A propósito de un debate que tuvimos hace pocos días con varios magistrados de México (entre ellos el Dr. Gandara y la Dra. Padilla y Muñoz) pudimos conversar allí sobre el tema del "bien juridico tutelado" en el derecho penal como en el derecho disciplinario, disponiendo la mayoría de los interlocutores que esta materia como disciplina está anexa en el derecho administrativo sancionador (DAS). Si bien, algunos autores aquí en Colombia siguen incluyéndola en esta área lo hacen como subgénero, no como especie de esta, ya que el primero tiene su propia particularidad, identidad, autonomía e independencia respecto a las demás materias. Por tanto, no es correcto decir que sea parte del derecho administrativo, (mucho menos de la función publica) o del derecho penal delictivo, ya que hace parte directa del derecho sancionatorio o del ius puniendi del Estado por remisión constitucional o convencional como ya mencionaremos.
El tema de las diferencias entre "derecho disciplinario" con el "derecho penal" y el "derecho administrativo", en especial del "sancionador", se da en que cada uno de ellas tiene una etiología distinta, y actualmente en eso no hay discusión alguna dentro de los juristas sensatos (al menos no con el criminal), la cuestión cambia cuando se trae a colación el asunto de la "autonomía" y la "independencia", la cual debe ser marcada por grado y no de un solo tajo como mucho creen aún, de si o no hay.
Pues si la doctrina esta divida en determinar ("autonomistas" o "dependentistas", ver la tesis al al respecto del Magistrado Rodriguez Tamayo) de creer si existe o no cierta distinción entre las ramas del derecho y que estas pueden sobrevivir o no a su concepción, ante esto, el debate debe estar centrado más bien en que esta especie (disciplinaria) por remisión directa pertenece al derecho sancionatorio y no al "derecho administrativo sancionador" (DAS) o peor a la "función publica" (administrativo laboral), concebido como tal por algunos juristas (entre ellos: Pedro Alfonso Hernandez, Juan Gabriel Rojas o Jorge Ivan Rincon considerados como administrativistas "puros"), no solo por lo forjado en la "dogmática" como "super método interpretativo" sino también por la jurisprudencia contenciosa administrativa, constitucional como también la convencional ante el llamado: "bloque de constitucionalidad", (mírese al respecto el fallo Petro Urrego vs. Colombia).
Debo aclárarle al lector una vez mas (lo hago cada vez que redacto un articulo o capitulo de libro) que uso el término "sancionatorio" y no "sancionador" (aunque sean lo mismo para algunos) debido a que la segunda noción está referida por ciertos autores como Derecho Administrativo Sancionador (DAS) y no como subgénero del iuspuniendi. Por eso me considero: "sancionarista". Juristas que también utilizan el término [sancionatorio y no sancionador bajo esta misma línea]: Nilson Pinilla, Speyer, Garberi, Izu, Nieto García, Parada Vásquez, Quintero Olivares, Quiros Lobo, Suay Rincón, Ucros Barrios, Ossa Arbeláez, entre otros.
Al respecto, y concatenado a lo anterior, la primera sentencia en Colombia que enunció que el derecho sancionador (nosotros como dijimos arriba le llamamos: "sancionatorio") como género, la cual se compone de al menos cinco (5) especies, como lo es el: i) derecho penal delictivo, ii) contravencional, iii) disciplinario, iv) correcional o v) impechmentat, fue marcada por la providencia de la Corte Suprema de Justicia, exp. 1259 del 7 de marzo de 1985. M.P. Gaona Cruz, allí se evoca las diversas manifestaciones del ius puniendi como "gran género".
De esta manera, no se quiere con en este articulo hacer un análisis completo acerca de la "autonomía" e "independencia" del derecho disciplinario como ya se ha hecho (con la tesis doctoral del Magistrado Rodriguez Tamayo o en múltiples artículos escritos por mi) lo que si pretendo establecer tajantemente es que existen diferencias notables del derecho disciplinario no solo con el derecho penal delictivo o criminal (como se creía en un principio) sino también con el mismo derecho administrativo (sobre todo el "sancionador") lo cual se le incluye gratuitamente como si fuera lo mismo y no lo es.
Debemos recordar frente a esto que hay unas tendencias marcadas de los juristas a las hora de interpretar y concebir un derecho (generalmente "autonomistas" y "dependentistas"), por ello, es que exista dentro la misma bifurcación en el ámbito disciplinario varias posiciones e inclinaciones de verlo, por ejemplo, desde una visión de la función publica, el penal, administrativista o ampliamente constitucionalista/convencionalizada (aunque creería que todos deberíamos arrancar desde este punto) y bien como me considero desde una óptica sancionarista (derecho sancionatorio y no sancionador), a partir de la teoría y filosofía de la sanción en un todo (como subespecie del ius puniendi), por ello inicio por allí directamente, de la siguiente manera (mirar el cuadro):
Fuente: Elaboración propia
Se debe plantear entonces que si el derecho disciplinario no tuviera una autonomía e independencia por grados (que bien que no es absoluta obviamente, porque ninguna rama del derecho lo es), entonces tampoco lo fuera el derecho administrativo y el penal, ya que dijéramos que la primera es una rama totalmente ya que no tiene mas de doscientos cincuenta (250) años, y que la penal que bien es mas antaña (pero como ciencia no tan vieja) fue extraída su dogmática del derecho civil.
Así, su independencia se ha dado dogmáticamente pero como hemos dicho, siempre cada área va a vivir mutatis mutandis imbricado de otras especies, en este caso del derecho civil (con respecto a la creación de las faltas, aunque no se ha visto de la misma forma), administrativa (en cuanto como opera desde la administración misma, jerarquía y actos), del penal (en cuanto a las garantías), pero todo esto es recogido desde el derecho sancionatorio en general (a partir de sus principios y modelos). Entonces si vamos a decir sensatamente que es dependiente lo es pero el derecho disciplinario directamente, esto es, del derecho sancionatorio, de allí que debamos expresar que sea de este ultimo su pertenencia, no de ninguno otra ramificación bien como intentan hacerlo ver los presuntos penalistas "duros" o los administrativistas "puros".
Ante todas esta disquisiciones anteriormente mencionadas, tenemos entonces la siguientes diferencias entre la una y otra área (derecho disciplinario, sancionador (DAS) y el penal), de la siguiente manera (anotado en veinte (20) puntos):
1. Son de distintas especies. El derecho disciplinario es una de las modalidades del derecho sancionatorio, lo mismo que es el penal y también el derecho administrativo sancionador (como subgénero y como especie de este ultimo).
2. En el derecho penal se habla de bien jurídico tutelado, en algunas ocasiones por algunos autores es incluido en el derecho administrativo sancionador (DAS), pero no en el disciplinario, ya que en este ultimo lo que existe es una "lesión del deber" o "incumplimiento de deberes funcionales".
3. Nos referimos en el derecho disciplinario a una "relación de sujeción especial", termino introducido por Otto Mayer como poder juridico para dirigir al funcionario en el cumplimiento de obediencia de sus "deberes funcionales", ahora orientados a los derechos fundamentales (Otto Bachoff), en cambio, las áreas del derecho administrativo sancionador (DAS) como el penal lo que existe comúnmente son las "relaciones generales de sujeción" (cuestión distinta).
4. Se destaca en el derecho disciplinario el "deber funcional" y no una "antijuridicidad material", mucho menos una "lesividad", por lo cual pugna con este área del derecho, ya que aquí no se protege "bienes jurídicos" sino "afectaciones de deberes funcionales", por ello es que el concepto de "ilicitud sustancial" sea propio del derecho disciplinario y no de otra disciplina como la administrativa sancionadora (DAS) o la penal.
5. Se habla de "injusto" en el derecho penal, en cambio en el derecho disciplinario de "ilícito", esta construcción no está dada en el derecho administrativo sancionador (DAS).
6. El derecho penal es de aplicación de ultima ratio, en cambio en el derecho disciplinario, le es indiferente, lo cual se investiga y se sancione por el mero de hecho de infringir el deber sustancial (mera conducta).
7. Las faltas en el derecho disciplinario son de contextura abierta mayormente, es decir, de número apertus, por una parte, en alguna ocasión también son cerrados, pero en el derecho penal si que lo son. Mientras que en el derecho disciplinario se habla de faltas gravísima, grave o leves -o graves o no graves en Mexico- (concepción civilista), en el derecho administrativo sancionador (DAS) no sucede lo mismo, de la misma forma en el penal, tan solo se verifica si se subsumió la conducta en la falta/delito desplegado.
8. En el derecho penal reina el dolo, en las otras especies la culpa. Uno de los grandes penalistas que ha diferenciado de las instituciones de una o la otra, ha sido Bernardino Alimena, en su texto "Principios de Derecho Penal", distinguiendo precisamente el concepto de "relación de sujeción especial" con el "general" como sucede también con el área del derecho administrativo sancionador (DAS).
9. Si bien el derecho disciplinario es un solo, tiene diversas manifestaciones, en cambio las otras especies no lo posee tan diversificadamente, al menos no el administrativo sancionador (DAS) que es general. Los modelos disciplinarios son el general, policivo, militar, de contadores, odontología, médicos, ingeniero, (deontología), rama propia de la "ética juridificada" cuestión que no es dada tampoco en el derecho penal.
10. El derecho disciplinario surge de la jurisprudencia y la doctrina (con el derecho canónico), el derecho administrativo surge de la jurisprudencia (en Francia) con fallos y de la ley (en Colombia), en especial con el derecho monárquico, y el derecho penal liberal surge de la ley y de la necesidad producida por las barbaries causadas durante la edad media desde la época de Cesare Beccaria.
11. El derecho disciplinario bebe de una fuente axiológica (deontológica) presentada por la eticidad y la "filosofía moral" como practicidad en incumplimiento de uno de sus deberes, en este casos funcionales presentadose cuando el servidor publico o particular que cumple funciones publicas acciona/omite alguna de sus funciones administrativas (art. 209 CN), en cambio, el derecho penal, ni tampoco el derecho administrativo sancionador existe este origen, tan solo se presenta las faltas/delitos por conducta de las contravenciones o los delitos acaecidos.
12. El derecho disciplinario quiere buen funcionamiento de la administración pública, mientras que en el derecho penal busca la prevención de peligros como el bienestar en la sociedad, de allí que se hable de tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y necesidad de pena (t+a+c+np), en el disciplinario en cambio se manifiesta con la tipicidad de las faltas, la ilicitud sustancial (inmerso dentro del deber funcional) lo cual recoge el ilícito y no el injusto (penal), y la culpabilidad (t+is+c) que bien es el fundamento como principio y categoría dogmática de todo el derecho sancionatorio (lo cual se nutre de todas las especies y subgéneros incluyendo el derecho administrativo sancionador (DAS) la cual no cuenta este ultimo con la ilicitud sustancial).
13. Los principios del derecho penal no son transportados al derecho disciplinario mutatis mutandis, sino que su aplicación se debe a la remisión directa del derecho sancionatorio y no perse de esta área (construye su modelo), ni tampoco del derecho administrativo sancionador (DAS), pero se complementa con sus bases o garantías fundamentales.
14. El derecho penal se predica de la norma objetiva de valoración (desvalor de resultado) y el derecho disciplinario de la norma subjetiva de determinación (desvalor de acción) determinado hacia directivas, directrices o modelos de conducta por medio de deberes, debe haber en cierto grado un compromiso ético (Adela Cortina), esta implicación desde el punto de vista de la teoría de la norma no sucede tampoco con el derecho administrativo sancionador (DAS).
15. El derecho administrador sancionador (DAS), toca cuestiones subsidiaras, supletorias, de instrucción y juzgamiento, pliego de cargos de forma general y no especifica como el disciplinario (régimen de servidores públicos, régimen de fuerza militares, de abogados, etc), siempre cuenta con finalidades distintas.
16. Como diría Ángeles de Palma del Teso, el derecho penal es el reino del dolo, la imprudencia en este ambito tiene un carácter excepcional, por el contrario el derecho sancionador administrativo (DAS) la imprudencia es la protagonista y el dolo tiene atribuido un papel secundario, pero en el derecho disciplinario tiene una variación mixta, bien, a discrecionalidad del operador juridico del cual podría valorar mas el dolo o la culpa o viceversa (sistema dualista).
17. Vale la pena decir que la concepción de la tipicidad del derecho penal no es la misma para el derecho disciplinario, toda vez que las normas de cada rama de la disciplina jurídica protegen bienes jurídicos diferentes y su finalidad normativa es distinta, en este caso solo la "lesión del deber".
18. La autonomía o identidad de un derecho como es la disciplinaria no la da la norma procesal sino la sustancial (aunque los ajustes a partir de la Sentencia de Petro Urrego vs Colombia se dará en este enfoque, para darle mayor particularidad adjetiva), pues la primera es un instrumento de realización de la segunda.
19. La edificación del derecho disciplinario sobre el concepto de “la infracción del deber” ha marcado derroteros en el desarrollo de su estructura y ha contribuido a marcar con mayor nitidez las diferencias con el derecho penal, no sólo en cuanto a la construcción del "ilícito disciplinario", sino también en relación con otros aspectos, como lo son, entre otros aspectos, la imposibilidad de la tentativa y/o la complicidad.
20. En la modernidad, es recurrente la utilización de las clausulas flexibles, normas blandas, normas de reenvió, abiertas y conceptos jurídicos indeterminados (en este orden) en el derecho disciplinario, más que en el derecho administrativo sancionador (DAS) y el derecho penal en menor medida.
Excelente, saludos.
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