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Hace poco publiqué un artículo en este mismo blog sobre las veinte (20) diferencias que tiene el derecho disciplinario con el derecho penal pero sobre todo con el derecho administrativo sancionador (DAS), de este mismo modo también lo ha hecho el Dr. Roa Salguero en estos días con un ensayo interesante referente a su "ubicación", estableciendo allí que esta especie hace parte del "derecho sancionatorio" a secas, pero para ello este permite clarificar que hay dos (2) clases de este género subdividido en uno: i) jurisdiccional y otra en ii) administrativa, es decir, en un "derecho sancionatorio administrativo" (DSA) y otro llamado "derecho sancionatorio judicial" (DSJ).
Como el, me he unido a esta tesis, inclusive desde antes lo he propuesto (en el texto: "derecho cursi" y en otros artículos publicados en este blog). Por esta razón hago el llamado a los "dogmáticos jurídicos" para que estudien a este especie como una rama del derecho sancionatorio intrínsecamente, y no aún como parte del derecho administrativo como se ha creído, (con un enfoque parecido se encuentra la tesis doctoral del Magistrado Dr. Mauricio Rodriguez Tamayo, titulado: "Naturaleza del Derecho Disciplinario: Vicisitudes en la jurisprudencia para su construcción autónoma e independiente en Colombia").
El diseño epistemológico de nuestra propuesta no viene por si sola ni es caprichosa, está dada por el mismo derecho constitucional y convencional, pues la jurisprudencia ha decantado que el derecho disciplinario hace parte del derecho sancionatorio (desde los años 80), y no es parte del derecho penal y tampoco del derecho administrativo sancionador (DAS) como se ha creído (al menos no como especie). Por ello que tomemos el titulo a proposito (aunque no deberia ponerlo asi), para hacer entender al lector que el derecho disciplinario es derecho sancionatorio, no es administrativo y mucho menos penal, de esta manera le llamamos: "derecho sancionatorio disciplinario" (DSD).
Puede ser visto del siguiente modo, la cual pasaremos a explicar detalladamente:
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| Elaboración propia |
EL ORIGEN
Para un estudio integral del derecho disciplinario en Colombia se deben abordar entonces varios áreas en relación con esta especie, tal como lo vincula las siguientes ramas intrínsecamente:
Derecho Público: Como gran área del saber jurídico comprende por supuesto lo que es el derecho estatal (pero también el enfoque iusprivatista -como lo es el derecho civil-, aunque no estén de acuerdo algunos abogados), como nosotros lo miramos es sencillamente el acceso que se tiene al mundo del derecho desde todas las perspectivas.
Derecho convencional: Comprende toda las normas que contienen el Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH), el cual hace parte Colombia, y es aplicable a la luz del bloque de constitucionalidad (art. 93), asimismo resulta importante reconocer la facultad que tiene la Corte IDH y su jurisprudencia internacional en materia de derechos humanos en nuestro país, en especial a lo referente al derecho sancionatorio y por supuesto al derecho disciplinario, y ahora con mayor medida a raíz del Caso Petro Urrego vs. Colombia lo cual partió en dos nuestra disciplina a referirse como garantías del proceso penal, incluyendo ahora la separación entre acusación y juzgamiento (principio de impartialidad).
Derecho constitucional: Es el sustento normativo de orden superior del derecho disciplinario, es el que le da vida a su existencia, de allí que se establezca que es el iuspuniendi del Estado en sentido general como el género (derecho sancionatorio) de esta especie (derecho disciplinario), como de sus otras áreas tal cual como lo es el derecho correcional, contravencional, administrativo sancionador (como su género y especie), penal, etc.
Derecho sancionatorio: Es el gran género que permite vislumbrar las demás subgéneros y especies que la comprenden. El derecho disciplinario hace parte de él por remisión directa de la Constitución, sin que ello implique que deba pasar por el tamiz del derecho administrativo sancionador (como especie). Hay quienes consideran que si hace parte de este enfoque pero no lo miran como especie sino como subgénero perteneciente a esta ramificación. Esta concepción aún es vista en el derecho comparado lamentablemente (caso de México, Perú, España) como "derecho administrativo disciplinario", es como si se dijera o hablara también del derecho administrativo tributario, ambiental, aduanero, etc, es una rimbombancia.
Derecho disciplinario: Por supuesta es la especie por la cual se alimenta del derecho sancionatorio y a su vez del bloque de constitucionalidad en su conjunto. Puede ser definida llanamente como aquel rama del derecho con cierto contenido procesal y sustancial que estudia el comportamiento ético-juridico de los servidores públicos y particulares que cumple funciones publicas. De esta manera podemos hablar de un derecho disciplinario ordinario, especial, procedimental, especializado, comparado, etc, pero de todos modos se ubica y es visto como un solo sistema.
En suma, el derecho disciplinario como especie del derecho sancionatorio de forma intrínseca es una rama que se estudia los comportamientos éticos jurídicos (deontología) positivizados de las faltas cometidas por los servidores públicos y particulares que cumplen funciones públicas cuando se ha infringido una norma, un deber, prohibición, incompatibilidad, conflicto de intereses, etc, todo ello por remisión directa del derecho constitucional en su fundamento del ius puniendi en sentido amplio y del derecho convencional (bloque de constitucionalidad) en garantías de un "proceso penal" entendido como sancionador.
RELACIÓN DIRECTA CON LAS OTRAS ÁREAS DEL DERECHO
Teoría del derecho: De aquí que se comprenda el estudio incipiente de su concepción, contenido, pero sobre todo de su "dogmática jurídica" desde la teoría del conocimiento (filosofía del derecho y de la ciencia), desde el punto de vista de su aplicación, alcance, vigencia, validez, eficacia y de la sanción en consonancia con sus principios, valores y reglas técnicas.
Argumentación jurídica: Se plantea las bases de cómo deben estar enfocadas las decisiones sean administrativas o judiciales, también de cómo se deberia plantear el problema juridico, el caso, la resolución judicial, etc, hastas las emociones. Aquí que se pueda predicar el estudio de la "probática" o del razonamiento probatorio en sintonia con la teoría del derecho, esto, en el establecimiento de los hechos con las evidencias recolectadas.
Derecho administrativo: No solo es imperioso saber que es el derecho disciplinario, sino tener las bases necesarias entre la conexión de esta disciplina con esta área del derecho, en lo que tiene que ver con sus fundamentos y la teoría del acto administrativo (formal e informal -normas blandas-) y como tambien lo asociado con la la teoría de la falta y la sanción (en compañia con la teoría del derecho), no en su composición global, por tanto, no es correcto decir (y ahora menos con la decisión del fallo Petro Urrego vs, Colombia) que el derecho disciplinario hace parte aún de esta área en especial del derecho sancionador (al menos no como especie), pues como hemos visto recoge las mismas garantías pero en otro campo, con principios que son propios del derecho sancionatorio, por tanto el derecho sancionador es su aliada como subgénero.
Derecho sancionador (derecho administrativo sancionador): Como subgénero, iuspuniendi en sentido estricto (Roa Salguero le llama derecho sancionador administrativo -al revés-) resulta para la mayoría el sustento del derecho disciplinario, lo cual es valido como último consecuencia, pero que puede ser visto de otra forma con mas razon desde que se ha planteado la autonomía e independencia del derecho disciplinario (y mas aun con el fallo Petro Urrego vs. Colombia) resulta necesario se mirarlo de distinta forma, es decir, este no puede ser notado de la misma manera como hace 30 años, tal cual como lo patentaba la Convención Americana de Derechos Humanos en 1969. Estamos claros de la importancia que ha tenido pero no nos podemos mantener diciendo que sigue siendo una especie dentro de su ramificación, y menos referirnos al rotulo de "derecho administrativo disciplinario" (lo cual parece una grosería), mas bien podemos definirla como "derecho sancionatorio disciplinario", como lo planteamos aquí en este articulo a proposito.
La función pública: También llamado como administrativo-laboral es de vital importancia para el derecho disciplinario, pero tampoco hace parte dentro de su ramificación, pues, la relación especial de sujeción (como categoría dogmática superior, tal cual lo define Gomez Pavajeau) si bien nació con este enfoque del derecho administrativo general como con Paul Laband, no se puede decir que tiene ahora misma incidencia con esta rama, más bien su desarrollo dogmático esta aludido en su mayor medida al derecho disciplinario, asi como ha pasado precisamente con otros conceptos del derecho penal que fueron traslados y transportados desde el derecho civil sobre todo en materia de las categorías dogmáticas en la teoría del delito o del injusto.
Derecho penal: Lo mismo que en el derecho administrativo (pero ya abandonada la teoría que expresaba que el derecho disciplinario hace parte de este -casi nadie propone esta idea-), tiene una marca colateral como tio que es (otros lo consideran primo hermano) del derecho disciplinario, pero solo en el aspecto de la "teoría del delito", porque en lo que tiene que ver con la principialista y garantías lo toma como hemos dicho arriba desde el derecho sancionatorio como gran género y no de este. Aquí podemos integrar también la criminología dedicado al estudio de la desviación de la conducta del reo (como control social), en este caso del servidor publico que incumple con sus deberes funcionales.
La teoría del delito: De este aspecto, y a partir de la dogmática del derecho penal se toma los fundamentos de la tripartición de las categorías dogmáticas, que en este caso son la tipicidad, antijuridicidad (que acá se llama ilicitud sustancial) y culpabilidad. Lo que varía entonces es el enfoque de estudio de cada especie del derecho sancionatorio, es decir, la teoría del injusto es distinta, porque por otro lado se estudia la "ilicitud del deber funcional", lo cual lo hace cada vez con mayor autonomía e independencia el desarrollo de cada uno de ellas desde el punto de vista sustancial o material y ahora adjetivo o procesal desde el fallo de Petro Urrego vs. Colombia, la cual obliga a reformar su estructura.
SU RELACIÓN INDIRECTA CON LA CIENCIA
Filosofía política: Se destaca concierne al modelo de Estado y la justicia que se emplea, de si verdad es la sociedad la que debe recibir cierto castigo o no por ejemplo de la Procuraduria o si bien debe ser la rama jurisdiccional (a través de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial) la que pueda disciplinar.
Ética: Aquí incluimos todo lo concerniente a la filosofía moral y la metaética, y por supuesto a la axiologia y deontologia (teoría del deber) y la neuroética. Esta disciplina se encarga del estudio de los valores (en este caso de las faltas) en el ambito disciplinario, trata de hacer juicios de lo que es bueno malo pero jurídicamente hablando "ética juridizada".
Sociología: Estudia las transformaciones, problemas que se dan entre la sociedad, o una comunidad específica en este caso seria los servidores públicos o particulares que cumplen función pública con el Estado o quienes lo disciplinan, todo ello como institución (neoinstitucionalismo, indistintamente a partir de la escuela en que se desarrolle: Chicago, Public Choise, Libertarismo, etc). De allí que podamos hablar de la sociología del derecho disciplinario de cómo debe estar destacada con su eficacia, por ejemplo con el acceso a la justicia, globalización e interés publico, etc, aquí también podemos incluir el fenómeno del compliance en la prevención del fenómeno de la corrupción.
Historia: Se refiere del cómo a partir de las instituciones sociales, de cuando se cimentó el derecho disciplinario desde su nacimiento como especie del derecho sancionatorio, por ejemplo en Colombia, ya sea legal o jurisprudencialmente. Se hace un análisis sincrónico y diacrónico de las normas disciplinarias en un tiempo dado hasta la actualidad.
Antropología: asociada con lo cultural (y con la etnografía), tiene incidencia con el derecho comparado y sus costumbre debido a que se estudió se da frente a los fenomenos de cada ordenamiento juridico en particular, del como se debe adoptar las normas disciplinarias según la convivencia en este caso de los servidores públicos en la comunidad (como miembros de la sociedad), por ello que sea de nuestro interés aquí también el estudio de la lingüística, la semiótica, la pragmática y la neuropsicolingüística (como programación) como forma de evaluar los distintos sistemas jurídicos en latinoamerica a partir de los actos de habla.
Economía: Estudia el interés de los costos-beneficios (con el análisis economico del derecho) que puedan tener las faltas cometidas con el correcto funcionamiento del Estado (esto desde un enfoque neoinstitucional) sobre todo desde la escuela de la conducta (behavior economic), la cual va anejo al análisis también de las emociones (que está incluido en la argumentación jurídica junto con las falacias), sesgos y comportamientos de los individuos, en este caso los servidores públicos en su accionar por las infracciones cometidas, es decir, en la toma de decisiones, de allí que provenga luego el efecto economico de las decisiones como una técnica para tomar en cuenta en las resoluciones judiciales.
Legal tech: Comprende la aplicación de la inteligencia artificial, la justicia digital, la tecnología disruptiva, el blockchain, robótica, la "online dispute resolution" lo cual permite la automatización de los servicios jurídicos en este caso del sistema disciplinario con tal que sea más óptimo.
Neurociencias: Aqui abarco otras disciplinas como la psicología cognitiva (junto con el análisis psicológico del derecho), la teoría de la mente, la neurobiología, psicobiotica, microbioma, la genética, la física cuántica y demás saberes del cerebro y el cuerpo que son importantes con tal de saber cómo actúa el individuo desde su origen y por supuesto el servidor publico y el particular que cumple funciones públicas dentro de la sociedad como partícula y como un todo.
CONCLUSIÓN
Tenemos entonces metafóricamente que el derecho administrativo y el penal son los tíos y el derecho administrativo sancionador (DAS) el primo hermano (o hermano) del derecho disciplinario (el que ha tenido mayor relación por su contemporaneidad y amistad), esto no implica que sean lo mismo, es decir puede que comparten algunos genes pero la expresión genética de cada uno de ellos ha sido distinto, su padre, como lo es el derecho sancionatorio es quien comprende su red, y sus abuelos el derecho constitucional y convencional los que permiten que haya nacido biológicamente y por tanto tenga un ser molecularmente hablando por remisión directa, de allí que el origen del matrimonio se haya dado con el bloque de constitucionalidad.
Dijimos en pocas líneas arriba que la génesis, y su relación epistemológica (teoría del conocimiento) se consigue a partir del origen, es decir de donde provenga el derecho disciplinario y por supuesto de su relación con las otras áreas del saber, esto hace que esté estrechamente ligado, no solo con el derecho administrativo, la función pública, la teoría del delito, el derecho administrativo sancionador en estricto sentido (o derecho sancionador), etc, sino que también indirectamente con la ciencia, esto es, con la antropología, la historia, la economía, la neurociencia, etc.
Por tanto escribir de derecho disciplinario es hablar de auto-organización, de una disciplina que cuenta con autonomía e independencia propia (por grados), la cual puede integrar sin ningún problema otras áreas como un todo, tal cual como si vislumbro en la figura publicada arriba. Se debe dejar claro que no podemos perder de vista que el derecho disciplinario se desprende del derecho sancionatorio, y tampoco se puede desligar que el fundamento de esta materia está desarrollado a partir de los cimientos del ius puniendi en sentido amplio, lo que hace esto es que estén íntimamente conectados por consanguinidad en primer grado, y no por afinidad ni por parentesco civil como se cree.
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