“No es la muerte lo que debemos temer, sino nunca haber vivido”-. Marco Aurelio
Mario Felipe Daza Pérez
La "muerte" es un tema que se hablado "ancestral" y "espiritualmente" pero de forma suave, ya que ninguno quiere tratarlo en la práctica (son muy pocos), aun así es una "condición resolutoria tácita" en términos jurídicos que está inmerso en el contrato de nuestras vidas, y en cualquier tiempo tocará resolverlo el "juez eterno", indistintamente de como lo concibamos. Como vemos, este asunto es una "quimera", del cual podemos distinguir filosóficamente según escritos, o religiosamente en libros, pero esta no será la misión esta vez de este articulo, sino simplemente analizar un poco desde el punto de vista "científico" y "jurídico-sancionatorio" cuando se acude al "deceso" de la persona específicamente como "causal de exclusión de responsabilidad en el derecho disciplinario".
En los artículos 32 y 35 de la Ley 1952 de 2019 se expone que son “causales de extinción” ya sea de la “acción” o de la “sanción” disciplinaria, la “muerte” entendiendo la primera en que el Estado no puede perseguir la “conducta” transgredida por el "servidor público" o "particular" que cumple función pública por no estar este ya con vida, y de la última se considera que si bien resultó un proceso y una sanción, esta se debe terminar porque feneció en el tiempo debido a su "muerte". Sea lo uno o lo otro está determinado que se “extingue” el proceso disciplinario o el inicio del mismo ya sea con la muerte del “disciplinable "o antes de eso (aunque no lo dice la norma, por ejemplo en etapa de indagación, sin vinculación formal) o cuando se de la "muerte del sancionado".
La "muerte" para "aspectos jurídicos" se basaba desde la descripciones medica (por lo general en los años 70-80 y antes) en la ausencia de "latido cardíaco" (asistolia) y de respiración (apnea) de toda la circulación y tejidos, hoy, se entiende con la "muerte cerebral" (he aquí el problema) tomado como el signo de cesación de vida debido a que el cerebro posee unos compromisos funcionales irreversibles que afecta a todo el individuo. Sin embargo, aunque el "cerebro" no funcione, los órganos pueden seguir operando si esa persona está conectada por ejemplo a un "respirador artificial" y a otros sistemas de "soporte tecnológicos".
Desde el estudio comparado (que bien Colombia muchas veces se somete en temas científicos médicos a las conclusiones académicas en USA) fue en 1981 cuando se comenzó a valorar que el cerebro cuando deja de funcionar, y no el corazón el momento propicio para declarar la "muerte", ya que este es el órgano que define el fin de la vida, la ya es el "que" sino el "cómo", en cuanto a lo que compete la "muerte cerebral" que se produce cuando una persona tiene destruido todo el cerebro de forma i) completa e ii) irreversible, con cese de toda "actividad neuronal", es decir, de forma iii) permanente, en este caso el corazón puede seguir funcionando un tiempo pero la parte del cerebro que nos hace personas en el sentido racional ha muerto, aunque lo uno puede llevar a lo otro.
En Colombia, tenemos que unos años antes con la expedición de la Ley 9 de 1979 se reglamento el tema de la "donación de órganos" y además aquello de la "certificación de defunciones" (un gancho ciego), del que en ningún momento se determino la "muerte encefálica" como su causa en la declaración, fue luego, con la Ley 73 de 1988 que se indico bajo el mismo asunto que la "muerte cerebral" será el punto de partida, pero no de salir para su indicación, definiendo nuevamente el "que", pero no el "como", debía hacerse ese procedimiento riguroso o bajo que protocolo o guía e indicaciones que pudiera mostrarnos una "muerte permanente".
De allí que atrevidamente dijéramos que estuviera impregnado con un "tufillo" de "regulación" mas de querer "donar órganos" y hacer "trasplantes" en conjunto con una "declaración rápida de la muerte", así es que en cada hospital o clinica (Ver, Pérez P., Moreno A., Zarco L. Guía práctica para el diagnóstico de muerte encefálica en urgencias del Hospital de San Ignacio de 1998) tienen prácticamente un procedimiento propio de ese esquema y no una global estandarizado, en cuanto a lo que se define como "muerte encefálica" que se define una vez mas, como la forma irreversible en la ausencia de las funciones de la parte encefálica del cerebro, cuestión que posteriormente, en el Decreto 2493 del 2004 (norma ultima hasta el momento) se reafirma la definición de la "muerte encefálica" y se definen algunos criterios de dicho diagnóstico, según la edad.
Esta guía está basada en las condiciones legales colombianas y en la experiencia clínica de expertos en Colombia (tomadas -aunque no lo digan- desde estudios comparados, como en USA), está actualizada hasta ese momento según la última revisión de la Academia Americana de Neurología (del cual ya ha cambiado sus criterios en octubre de este año recientemente), afirmando que todo paciente con sospecha de muerte encefálica se debe investigar concienzudamente sobre las condiciones propicias de la ausencia de sus funciones, a fin de conseguir una evaluación completa neurológica que conducirá al diagnóstico de "muerte encefálica".
Pues bien, la "muerte encefálica" y no simplemente la "muerte cerebral" (aunque suene esta ultima mas completa no lo es", por ello que se deba tomar el concepto de la "muerte permanente", como causal de extinción de responsabilidad (e incluso en el ambito penal y cualquier otra rama) teniendo en cuenta la consideración a lo que ha dicho la “ciencia” hasta el momento (octubre de 2023), esto, de lo que es la “muerte” en realidad, que bien puede estar replanteando comúnmente, en una reciente investigación realizada en Estados Unidos, se percató la mayoría de los científicos, esto es, más del 80% estuvo de acuerdo en determinar que esta no se debe tomar desde el momento de la “muerte cerebral” (vista abiertamente) sino definida desde su "permanencia”, (Cfr, “Investigación publicada en Neurocritical Care, titulado: Redefining Death: The Push to Update the U.S. Death Act”).
Si antes de los años 80-70 se determinaba que la “muerte” se debía declarar cuando el “corazón” deja de palpitar, y no se podía respirar independiente (aunque esta debería ser el criterio natural todavía), han surgido actualizaciones científicos de acuerdo a la aparición de las neuro tecnologías (o ciencias biomédicas), del cual ha llegado a replantear o a suponer cuando se genera realmente el suceso, por ejemplo, en Estados Unidos que siguen aun la Ley de de la “determinación uniforme” de 1981, desde hace tiempo han comenzado a replantear unas modificaciones serias al asunto, pero para bien, no para mal, mirando que el sustento actual lleva consigo una "contrariedad bioética negativa" de lo que significa cuando se deba tomar el “fallecimiento” de las personas, esto, en criterio de poder declararle la "extinción" de la responsabilidad (en nuestro caso, sancionatorio-disciplinario).
Según lo que se ha dicho, no existen pruebas contundentes, que determinen en la ley existente ya sea en USA, y como tambien puede suceder en Colombia en cuanto a la conceptualización de la "muerte cerebral", aunque si se propone lo que se indica en este país, se reconozca los “estándares médicos nacionales e internacionales” actualizados para la muerte según los "enfoque neurocientíficos", de esto significa que estemos predispuesto a una "norma blanda" de lo que signifique entonces el "deceso" que son los "nuevos protocolos médicos" definidos en nuestro país (que deben mejorase ya), que no necesariamente deba entender como la pérdida de la “función hormonal” porque seria muy simplista esta noción, sino que tambien se debe extender a la “muerte encefálica” entendida como "muerte permanente" (total), como un todo (holísticamente hablando).
Si un servidor publico se le inicia una "investigación disciplinaria" o se le "sanciona" (dos hipótesis distintas), y muere, se debe comprobar entonces no solo el "cese irreversible" de las funciones respiratorias, circulatorias, sino de todas las "funciones cerebrales" (aun cuando las primeras no se hubiesen dado, por tener un respirador artificial), incluido la del “tallo encefálico” y esto es lo que se propone ahora en la revisión actual según la cifra indicada en Estados Unidos, así es que se puede decir que se esta "muerto", "permanentemente", no antes, y esto se debe a que muchos de los empleados o funcionarios públicos (como sucede con cualquier persona) puede quedar vivo, si seguimos con la "concepción simplista" de la “muerte cerebral” (entendido de manera suave) del cual puede suceder que una parte del "cerebro" quede activa (y así pasa, muchas veces) y tal cual como se ha registrado ya en diversas "neuropruebas", de esto tenemos que quedan aun "funciones operativas" del ser humano aun funcionando, y este contrario a la "dignidad humana", no solo por que le cortan la vida, sino tambien por tener en cuenta bióticamente intereses oscuros de donación y trasplante de órganos.
Este tema de que la persona (en este caso el servidor público muerto) este fallecida cuando sucede la “muerte cerebral” (que es una "noción jurídica indeterminada"), se da más que todo (verificadamente) -como dijimos- por cuestiones "bioéticas", en razón a que puedan luego donar sus "órganos rápidamente" (para que estén "frescos", aunque suene "duro" decirlo) y esto es algo contrario a la "naturaleza humana misma" (y para los que somos creyentes, en contra de los "designios de Dios") en una reciente investigación hecha por Doyen Nguyen, OP, MD, STD, autor de "Las nuevas definiciones de muerte por donación de órganos: un análisis multidisciplinario", miembro de un grupo de la Facultad de Medicina de la Universidad Harvard explayo que este tipo de conceptualizaciones que tenemos ahora de la "muerte" -lamentablemente- es realizar por tintes netamente "comerciales".
Si hace un estudio rápido de la historia de estas definiciones sobre todo de la “muerte cerebral” (ya que la noción de la ausencia de latido o tejidos no les sirve) fue introducida por un “Comité” en 1968, bajo un Informe, teniendo como enfoque el “coma irreversible”, (Cfr, A definition of irreversible coma. Report of the Ad Hoc Committee of the Harvard Medical School to examine the definition of brain death”) que si ven es una "noción" Muchas mas amplia que la tenemos ahora, por ello, es que el cambio se supone que debe ir acorde a las nuevas etapas de la ciencia, como la que se expone ya en el estudio publicado de octubre de 2023, entendido, como la “pérdida del tronco encefálico” pero de "forma permanente" y no meramente con descifrar una “muerte cerebral” (que pueda ser parcial), es decir, expresar que es “irreversible” no es suficiente, de allí que se cambie el término por el de la "permanencia"” que es más exacto y del cual debe indicarse tambien para declarar la “extinción de la acción disciplinaria”, según las guías que vayan surgiendo en "normas blandas" (soft law).
Estos "cambios neurocientíficos" son importantes en la sociedad ya que se precisan en cuanto a que las funciones (según los avances científicos y tecnológicos) demuestran que las "operaciones del cerebro" con supuesta “muerte cerebral” tiene aún alguna que otra acción en el "hipotálamo" o cierta función en parte del cerebro como se ha verificado ya en “electroencefalogramas”, (que "curiosamente" fue eliminada en 1970 dicho criterio), estando validadas dichos análisis, lamentablemente para el "trasplante de órganos", y su comercio lo cual es una definición que a nuestro juicio es "antibioético" y que va en contra de la “dignidad humana”.
En países como Canadá, ya han tomado como “nueva guía de practica clinica sobre la definición de muerte" basada en este tipo de situación, es decir, definen un "nuevo concepto" (que no es nada nuevo, pero si ajustado a la realidad de la "naturaleza digna del ser humano") en relación a los criterios que se debe seguir para decir cuando una persona (en este caso un servidor publico) está "fallecida" o no, (Cfr. Chandler JA, Pope TM. Legal considerations for the definition of death in the 2023 Canadian Brain-Based Definition of Death Clinical Practice Guideline. Can J Anaesth), ahora concibiéndola como “muerte permanente”, de esta forma nuestra legislación debe tomarla dicha referencia a través de normas blandas estandarizadas solo de esta forma.
Aquí entra de llenos otros criterios, como la "objeción de conciencia", la "voluntad de los familiares" y la "libertad de religiosa", que por supuesta debe ser respetada por la Comisión, Doctores y demás, del cual para nuestro propósito debe seguirse hasta que se de la “muerte permanente” y no una “muerte cerebral” simple y llanamente, y esta definición es la que se debe incluir en los textos legales y demás jurisprudencias del Estado, por ejemplo el Código General Disciplinario (para una próxima revisión), aunque parezca obvio decir que “muerte” es “muerte” y ya, pero no lo es como lo ven, porque hay como si existiera una "muerte artificial" o "vegetativa" (esto, debido al "nacimiento de la ciencia", toca distinguirlo ahora).
Si miramos el "análisis" de este tipo de situación no encontramos pero es nada, con respecto a este tema, en el tesauro de la Procuraduria solo se detallan dos (2) casos relacionados a conceptos sobre la "muerte" entendido como causal de extinción, pero a efectos meramente "procesales", en este caso, uno en una situación en que se determinó la cabida de un recurso de apelación del auto que decreta la extinción de la acción disciplinaria por prescripción o por muerte del disciplinado, pero nada más (Ver, Conceptos C- 039 – 2017 y algo en el mismo sentido en C-183 – 2022), pero nunca sin tocar el meollo del asunto.
Piénsese en la solicitud que la hagan en su Despacho (como operador jurídico) sobre la muerte de un disciplinable o un sancionado, ¿Cómo tomarlo?, algunos dirán según lo que diga la ley, que se entenderá cuando se declare la “muerte”, que por reenvío sería la "muerte cerebral" pero aun así esto pase, y se "merme" sus "facultades cognitivas" este sigue aún viviendo a efectos biológicos, en muchos casos neuronalmente (que en ultimas se estaría cesando la vida, cunando hay aún "comunicación cerebral"). Esta es una critica que no solo hacemos aquí, jurídicamente hablando, (ni nos los inventamos) sino que lo hace la mayoría de los científicos encuestados en Estados Unidos, (mas del 80%) y tambien el resto de países como se ve.
De hecho, ya muchos "neurocientíficos" se han dado cuenta que el "cerebro" queda con actividad cerebral, aun declarada la "muerte del cerebro", esto es culpa de la definición simplona de la misma, e inclusive de la "extinción de las funciones del tallo encefálico", por ello que debamos adecuados a los nuevos criterios científicos recientes, y establecer que la "muerte debe ser permanente", y no parcial (porque seria entonces un homicidio justificado por la ley) tal cual ya se ha demostrado a través de resonancia magnética funcional, tomografía de emisión de positrones, (tomografía axial computarizada), codificación de estímulos visuales, firma cerebral de oscilación eléctrica (BEOS), (radiografía en el encéfalo), o P300 (brain fingerprinting) del que la actividad neuronal sigue viva, e inclusive aun con muerte cerebral parcial (como se declara aun) puede servir para resolver casos posteriores (debido a estos aparatos neuro tecnológicos), pero es algo que en la práctica no lo hacen, porque que no les interesa (móviles: "comerciales").
En este caso la única muerte declarada debe ser la "muerte cerebral permanente" (total) de todas las funciones del cerebro, si tenemos en cuenta la ultima norma en Colombia (que bien deben actualizar) como lo es el Decreto 2493 de 2004 (que aun en la endeble Ley 1805 de 2016 se sigue hablando de "muerte encefálica", pero sin definir protocolos generales o estandarizados, solo manda a tener recursos idóneos para declararla), del cual se ha conceptuado en el protocolo universal (soft law) de lo que deben seguir los profesionales de la salud para declara la “muerte cerebral” pero situados tambien en la “muerte cerebral” que es un método que se debe revaluar, tal cual como lo expresa tambien (no en su redefinición, pero si en su alcance) la Sentencia de la Corte Constitucional C-233 de 2014.
Es tan caótico que solo con declarar la “muerte cerebral” (parcial) no de forma rigurosa como ven ya se puede presentar un certificado de "defunción” y con este estado determinar la extinción de la acción o sanción disciplinaria, siendo que no existe parámetros por aplicar para una “muerte permanente”, tambien se expresa que se puede hacer con “muerte encefálica”, pero esta aun puede ser considerada parcial, (dependiendo del concepto) pero tambien con menos que esto, aun sin comprobar las demás funciones del cerebro y no con simples "métodos", sino con una "guía rigurosa" como la que se propone hoy (según investigación de octubre de 2023), esto es, con todos los "recursos idóneos disponibles".
Ahora, si como se considera en Colombia presuntamente la "muerte" y no en Estados este “daño irreversible2 del tronco encefálico", esta determinando entonces por la inoperancia de todo el cerebro, de forma “permanente”, si que podemos acoger dicho concepto, antes no, debido a debidas irregularidades que pueden suceder, no solo por el cese del encéfalo, sino tambien de las otras partes como el hipotálamo, cerebelo y todas sus operaciones, no unas aisladamente, aunque haya “muerte parcial” por tanto, no se debe tomar como bien se está haciendo, ya que se debe revisar dichos análisis, tal cual como en otros países lo están haciendo, como vemos la publicación de 1968 no nos puede servir de fundamentos (anacrónico), según lo que considero el "Ad Hoc Committee of Harvard Medical School", sino lo que determina ahora tambien la !Academia de Neurología!, basándose entonces, en la ausencia total de la actividad bioeléctrica cerebral, y el cese de la circulación intracraneal (y todo el tronco encefálico), a través de todo el estricto cumplimiento de la guía (norma blanda) del caso, tomado como "cese permanente".
De allí que se pueda utilizar en primera medida, como choque a estas irregularidades, pero no siendo suficiente "electroencefalogramas" debido a su "low cost", pero puede que no sea certero, de aquí que se deban a utilizar otros aparatos y recursos, mas contundentes ya sea a criterio del "medico ético forense" tal cual como se presentan en las tomografía computarizada, ultrasonidos transcraneal (y en conjunto), y de los que vaya surgiendo con el tiempo, tecnológicamente hablando, dentro del criterio BD/DNC, implementando el mayor de exámenes posibles y de examinadores, periodos, mejora de procesos, relación de imágenes, tiempos, para la "permanencia de la muerte" de los hemisferios cerebrales como del tronco encefálico (Cfr. Escudero, Dolores. (2009). Diagnóstico de muerte encefálica. Medicina Intensiva, 33(4), 185-195)
De allí que se debe indicar entonces la "muerte encefálica permanente" concretándose entonces en una guía (soft law) para luego determinar los criterios o parámetros ante esta situación crítica, distinguiendo los comas reversibles, e irreversibles, los estados vegetativos, la apnea, la asistolia, "muerte cerebral", "muerte encefálica" y "muerte permanente" con tal de que se implementando dichas normas blandas" en los diferentes ESE, Hospitales o Clínicas según lo determinado en la norma científica, en pro de una regla uniforme rigurosa bioética. Ejemplos, pueden tomar de otros países, tal cual como esta haciendo USA o Canadá, con la "Guía practica de consenso sobre muerte cerebral/muerte según criterios neurológicos en niños y adultos", del 11 de octubre de 2023, tambien en los estudios de la Academia Estadounidense de Pediatría, la Sociedad de Neurología Infantil y la Sociedad de Medicina de Cuidados Críticos. (Ver, ,,,,,,,,, , ,,,,,,,,,
Las recomendaciones que normalmente indican estas recientes pero interesantes guías, que es la "muerte cerebral permanente" entendida como cesa de todo el tronco encefálico, debe emerger de una evaluación del BD/DNC es decir de los criterios y calificaciones para la determinación total de sus estado, esto incluyendo todos sus componentes, según los recursos y demás exámenes realizados, acompañadas de todo tipo de pruebas e inclusive en conjunto que sean tomadas como "auxiliares", pruebas para tomar luego esa detemrinación de "permanencia" (Cfr. Pediatric and Adult Brain Death/Death by Neurologic Criteria Consensus Guideline. Report of the AAN Guidelines Subcommittee, AAP, CNS, and SCCM”) del cual se define ahora con una instancia mucho mas riguroso en cuanto a la declaración de la "muerte permanente" para niños y adultos.
Ahora se verificara tres puntos para declarar el BD/DNC, según esta "guía" (norma blanda) que lege ferenda deberá atender tambien Colombia, que son:
- Perdida permanente de toda la función del cerebro (incluyendo tronco encefálico -arreflexia-)
- Coma irreversible
- Apnea (de acuerdo al contexto)
De hecho esta nueva terminología, que no se debe desconocer en ningún momento se esta utilizando y se utilizo en el Proyecto Mundial sobre Muerte Cerebral. (Cfr. Greer DM, Shemie SD, Lewis A, et al. Determination of brain death/death by neurologic criteria: the world brain death project. JAMA. 2020;324(11):1078-1097. doi:10.1001/jama.2020.11586), dejando por sentado que las "nociones" tales como "irreversible", "comatoso", "muerte cerebral" hacen parte del "argot común" pero que se hace suficientes para determinar la BD/DNC del cual se debe expresar siempre en termino ahora generales como "muerte permanente".
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