EL PROBLEMA DEL OBJETIVISMO MORAL EN EL DERECHO

Por, @mariodaza vía @derechopublico1

Para Pierluigi Chiassoni (2011) en: «Tres ejercicios para una crítica del objetivismo moral» recalca el tema de la “objetividad” en el derecho; ya que está de moda en la filosofía moral, porque al parecer: "no ser objetivista resuena arrogante y persuasivo" hoy en día. Considerándose este como un empirista obstinado y un subjetivista impenitente, afirma que el objetivismo es insostenible y si son aceptables sus premisas no son objetivas. He ahí el dilema.

¿Existe el objetivismo moral en el derecho?

Para responder esto, el profesor italiano distingue entre objetividad ontológica (onto-metafísica, responde si existen valores, normas y/o propiedades morales que a diferencia del subjetivismo ontológico, depende de los sujetos), y objetividad epistemológica (en el que los valores, las normas, y/o propiedades morales son susceptibles de conocimiento objetivo por parte de los agentes morales, es la posición de los sujetos frente a la moral).

La objetividad epistemológica, se diferencia a su vez en: objetivismo intuicionista (donde los valores, normas y/o propiedad morales son susceptibles de un conocimiento espontáneo por parte de los agentes morales; son aprendidos, captados, comprendidos de modo irreflexivo en la vida cotidiana), objetivismo racionalista (donde los valores, normas y/o propiedades morales son susceptibles de conocimiento objetivo por parte de los agentes sugeridos por la razón y aceptables por cualquier agente racional) objetivismo constructivista (en el que se sostiene la posibilidad de un objetivo de principios y valores morales, en el ámbito de una concepción de la moral entendida como una práctica) y objetivismo empirista (sostiene que los valores, normas, normas y/o propiedad morales son susceptibles de conocimiento objetivo, entendido como conocimiento avalorativo y empírico).

La objetividad deontológica (se basa en el ámbito de experiencia moral como una práctica de reglas, normas y valores que deben guiar la conducta humana con alguna pretensión de universalidad) y la objetividad metodológica (relativa al método de la argumentación y justificación moral). Pero en general, el objetivismo moral es cualquier posición (metaética) caracterizada por la tesis según la cual hay un espacio para la objetividad, siempre constando de una ambigüedad. (p. 154), ya sea que haya una realidad moral objetiva, valores morales objetivos, propiedades morales objetivas de acciones y/o estados de cosas, normas morales objetivas, hechos morales objetivos, juicios morales, proposiciones morales y conocimiento moral. En todo caso existe un objetivismo que le llama tempestado (cuasi-objetivas, pseudo-objetivas, que se distingue con prioridad de ingredientes subjetivos) y otro radical.

El iusrealista en su ensayo menciona a los filósofos Georg von Wright y Michael Smith, esto con el fin de distinguir entre metaética y ética normativa. Para el profesor finlandés la ética normativa y ética no normativa son conceptos distintos; el primero versa sobre aquello que está bien, mal o no, y el segundo en que algo no prescribe ni describe. En esta última descripción, se subdivide en: ética descriptiva (como estudio sociológico, psicológico, histórico... de las ideas, códigos, costumbres; un estudio empírico de la moral) y la metaética propiamente dicha (como estudio filosófico de los conceptos y juicios morales, mejor dicho un estudio lógico o conceptual de la moral), resultando ser una investigación empírico-descriptiva. (p. 169).

Para el profesor australiano, la ética normativa proporciona respuestas a problemas morales sustanciales: ¿debo donar dinero? La metaética, por el contrario, proporciona respuestas a problemas muchos más generales concernientes a los problemas que se ocupa la ética normativa, basada en las características esenciales de la práctica moral cotidiana de la gente común. (p. 171), hace hincapié en la existencia de los hechos morales (como ética descriptiva o empírica), en el descubrimiento de un particular criterio de corrección o verdad moral, a veces como propuestas redefinitorias orientadas a un auditorio más circunscrito a ese conjunto de filósofos morales y de agentes morales comunes que se adhieren a una axiología racionalista de la ética. (p. 172).

Por otro lado, Moreso ha abrazado la causa del constructivismo ético; la forma de objetivismo epistemológico funcional de que hay en la moral un espacio para la objetividad fundado sobre la hipótesis de un ideal. Esta moral común existiría a pesar de las notables diferencias diacrónicas y/o sincrónicas en las normas. En este punto para el profesor español todos los individuos, "en condiciones ideales" convergerían sobre las mismas normas y sobre los mismos juicios morales, constituyendo un "ideal moral común" para todos los agentes racionales, estando "en una misma nave en alta mar" como una permanente reconstrucción.

Para Chiassoni esta fundamentación de un ideal de justificación de los juicios morales es parte de un constructivismo. (p. 182); lo que le propone al profesor catalán y demás “objetivistas” es moderar sus pretensiones, y reconocer abiertamente su irracionalidad con respecto los valores morales, renunciando a la supuesta búsqueda “objetiva" para los principios y juicios morales.

Referencias

Chiassoni, P. (2011). Tres ejercicios para una crítica del objetivismo moral. En Ferrer Beltrán, J., y Battista Ratti, G. (Coord.), Realismo jurídico genovés. (pp. 147-186). Madrid, España: Marcial Pons.

LA DISTINCIÓN ENTRE DELITO, CRIMEN Y CONTRAVENCIÓN: CONCEPTOS CONFUSOS

Por, @mariodaza vía @derechopublico1

Para la mayoría de los ordenamientos jurídicos les resulta difícil distinguir entre el delito, el crimen y la contravención, aunque parezca fácil; se llega a expresar que hasta son las mismas cosas, que tienen la misma cualidad pero diferente cuantificación, pero no; se diferencia porque uno tiene sanción administrativa y la otra criminal, es de allí (en un artículo anterior ya había escrito sobre esta distinción someramente, ver, La conducta punible en el derecho penal, aquí). En todo sentido su estructura esta llamado al cambio según lo que determine la política criminal. En Colombia, existe una dualidad de delito/contravención, que en comparación a otras legislaciones responde a la visión tripartita de la infracción: delito/contravención/crimen (como el belga, francés o alemán, ya patentadas en Julio Clarus, Farinaceous, juristas sajones del siglo XVII y Benedict Carpzov en Practica Criminalis, ver, la Influencia de la literatura jurídico española en el derecho penal común alemán de HELLMUTH VON WEBER, aquí); por eso creo que es importante esta última distinción tripartita y no lo bipartita, ya que de esta forma podremos determinar que conducta punible (o infracción) es más importante que la otra; es decir, no es lo mismo determinar igual a un homicidio que a un hurto, el primero puede ser considerado como un crimen, mientras que el segundo como un delito; asimismo puede suceder con las contravenciones, que deben ser determinadas como penas, no en los códigos penales (criminales) sino en los códigos de policía, mínimamente y fragmentariamente para “poder restablecer/conservar el orden público”.

Aunque de eso no está tan seguro CARRARA, cuando en su Programa de Derecho Criminal expresa:

"No puede afirmar con seguridad que el homicidio sea un crimen o el hurto un delito, porque según los casos, cualquier infracción puede ser una o otra cosa".

Mientras para ROCCO, las contravenciones se pueden determinar como verdaderas penas, y no como penas administrativas; ya que consta con todos los elementos constitutivos del tipo penal (esto es: tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad, dolo, culpa...) para CARRARA las contravenciones son hechos moralmente inocentes que se reprimen por razones de mera utilidad pública; por ello es que destaque la diferencia entre función de policía y penal, diciendo que nada tiene que ver ya que el objeto (naturaleza) es distinta, las normas y sus límites; expresamente dijo: "fue un error creer que la función de policía pertenecía a nuestra ciencia". Mientras que los delitos y los crímenes (con su grado cualitativo, más que cuantitativo) afecta la seguridad y el orden público en general, las contravenciones pertenecen al ámbito administrativo, civil, propio de la función pública de las administraciones municipales, distritales, departamentales...

Entretanto se cree que la diferencia entre los delitos, contravenciones y crímenes es cuantitativa, por el factor de la pena, también se le puede atribuir una razón cualitativa, porque su naturaleza es distinta, aunque su resultado sea punitivo; pero de distinto fin; mientras que uno es penal criminal, delictual..., el otro tal como lo conocía GOLDSCHMIDT es de pena administrativa. Por esta razón lo cualitativo está en la naturaleza jurídica administrativa-sancionadora, el otro en lo criminal-sancionador; ambas penales sancionadoras (diferencia ontológica, es decir, de entes), pero de distinto especie y subgénero, pero sí del mismo género (para algunos la diferencia no es de naturaleza sino de gravedad, es decir axiológica o valorativa).

El penalista JUSTO LAJE expresa que las infracciones penales (conductas punibles) pueden ser diferenciadas precisamente en: delitos, crímenes y contravenciones y así lo ha confirmado la historia (ver, delitos y contravenciones, aquí) aunque lo distingue escuetamente.

RICARDO NÚÑEZ, en Derecho Penal Argentino, Tomo I, pág 15, expresa que:

"El sistema de la bipartición... no es un criterio científico pues no determina un principio que proporcione con uniformidad y certeza la regla para establecer en general y en cada caso, la relativa gravedad y el verdadero carácter de la infracción. No solo no permite conocer los rasgos permanentes del crimen frente al delito sino prácticamente... podría resultar que lo legislativamente considerado como crimen presente menos elementos de gravedad y reprobación que los que es un delito".

Las contravenciones son de distintos tipos, existen: civiles, administrativas y penales, estas últimas se conocen en los juzgados penales, porque bien recordemos que las conductas tipificadas en la Ley 23 de 1991 fueron contravenciones especiales de policía, de conocimiento de estos jueces; con la Ley 30 de 1986 y la Ley 228 de 1995 también se implementó, pero, con la expedición del Nuevo Código Penal pasaron a ser conductas delictivas. Por tanto, descartando esto, podríamos decir que las contravenciones propiamente dichas son las civiles (perturbación, lanzamiento, amparo al domicilio...), luego, las administrativas (amenaza de ruina, restitución de bien uso público...) y no las penales (como las de consumo de droga, que han sido declaradas inexequibles), que como hemos dicho también son consideradas como contravenciones especiales que sin ser especiales se encuentran presente en otros estatutos municipales, distritales, como: las medioambientales, urbanísticos, tránsito... o nacionales, como: las financieras, telecomunicaciones, energéticas y no porque sean penales en sí, sino administrativas, que a diferencia de las disciplinarias tienen también su propia naturaleza jurídica.

Esto quiere decir que el Municipio, Distrito... que conozca de estas contravenciones mal llamadas “especiales”, presencia de un exceso de la potestad reglamentaria; por ejemplo, el Municipio en ningún caso puede regular el consumo de droga, ya que corresponde a una política criminal (valga la perogrullada: nacional, según lo que establece el artículo 150 de la CN), esto significa que en ningún caso estos "Manuales" pueden restringir la circulación de otra persona, ni tampoco prohibir el consumo de drogas desde una óptica penal (criminal) tal como lo ha establecido las sentencias C-221 de 1994 y C-491 de 2012.

Para los doctrinantes mainstream les resulta muy difícil esta clasificación, no porque no se pueda, sino porque no existe una base científica para clasificarla, todo lo que se ha hecho en su división no es otra cosa que una base empírica y relativa, mas no científica de esta, espelan.

Teniendo claro esto, podemos clarificar la tripartición entre delito, crimen y contravención:

Delito:

— La gravedad de la conducta punible puede ser: fuerte, mediana y excepcionalmente débil. Todo esto atendiendo a la política criminal (ejemplo de esto: homicidio simple, hurto, peculado...).

— Se encuentran tipificado estrictamente. Las conductas se encuentran plasmadas únicamente en los códigos penales.

— Su jurisdicción es la ordinaria-penal

— Su sanción puede ser de carácter: alto, medio, y bajo.

— La responsabilidad es subjetiva: dolo y culpa, tomados en la tipicidad.

— Su conducta por lo general son de daño concreto, efectivo, lesión... excepcionalmente de peligro.

— Su denominación es legal

Crimen (delicta atrocssima):

— La gravedad de la conducta punible puede ser: fortísima, fuerte y excepcionalmente mediana. Todo esto atendiendo a la política criminal (ejemplo de esto: homicidio agravado, genocidio, delitos de cuello blanco...).

— Se encuentran tipificado estrictamente. Las conductas se encuentran plasmadas únicamente en los códigos penales. (Ver, delitos atroces en la edad moderna, aquí)

— Su jurisdicción es la ordinaria-penal

— La responsabilidad es subjetiva: dolo y culpa, tomados en la tipicidad.

— Su sanción puede ser de carácter: altísimo (máxima pena, que en Colombia es de 50 años y en concurso de 60), alto y medio.

— Su conducta por lo general son de daño concreto, efectivo, lesión... excepcionalmente de peligro.

— Su denominación es legal

Contravención (faltas):

— La gravedad de la conducta (infracción) punible puede ser: débil y excepcionalmente mediana. Todo esto atendiendo a la política criminal (ejemplo de esto: construir sin licencia, "volarse" el semáforo...), conocido también como “comportamientos” en los “Manuales de Convivencia y Cultura Ciudadana”.  

— Su tipificación es abierta, el principio de legalidad está relativizado; aunque el supuesto de hecho tiene que estar descrito. Las conductas se encuentran plasmadas en los Códigos de Policías, Manual de Convivencia, Códigos de Tránsito, Urbanísticos, Medioambientales, de Caza, Sanitarias... el artículo 131 del CP que consagra la omisión de socorro como conducta delictual, fue consagrada como contravención administrativa de policía (véase el art.45 del Decreto 522 de 1971) aunque se sigue conociendo en los capítulos de comportamiento con referencia a la “solidaridad” en los códigos de policía domésticos aunque ya no como conducta criminal.

— Su jurisdicción es administrativa (sancionadora) con funciones jurisdiccionales (policivas) cuando se trata de civiles, cuando se trata de administrativas (son consideradas administrativas netamente), en todo caso su competencia no trasciende de lo municipal, distrital, departamental; con excepciones de aquellas sanciones que pueden ser demandadas ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.  

— Su sanción es tenue y su máxima sanción puede ser la multa o el arresto (esta última, fuertemente criticada).

— Su responsabilidad en principio es objetiva, pero no puede ser del todo cierto, porque también cuentan con el elemento subjetivo, tal como lo patenta también JIMÉNEZ DE ASÚA, o TORRES RICO expresa que por “causalidad de la conducta” (ver, Delitos y contravenciones como factores de criminalidad y perturbación de la convivencia social, aquí). Por tanto debe aplicarse el artículo 12 del CP colombiano. Teniendo la diferencia que aquí la culpa y el dolo están en la culpabilidad y no en la tipicidad.

— Su conducta por lo general son de peligro, excepcionalmente de daño concreto.

— Su denominación es legal, acuerdo, ordenanzal, decretal.

En conclusión...

¿Como distinguir el delito, el crimen y la contravención?

Pues, aquello que afecta/mengue o lesione más o menos los bienes jurídicos más importantes, aquellos que son intolerables para el individuo primero y luego para la sociedad. No es igual de importante la vida que el patrimonio (aunque la vida puede ser considerado patrimonio mismo en la versión de ROTHBARD), sin vida no podemos tener propiedad y otras cosas; no es lo mismo el hurto que el secuestro extorsivo, no es igual el hurto de un confite, que el hurto de un carro, así sucesivamente. Por ejemplo, en la época de la ilustración se clasificaban como crímenes aquellas lesiones/afectaciones a la vida y las libertades, en cambio delitos era aquello que afectará el contrato social y luego más allá vienen las contravenciones; por ejemplo para el actual Código Penal alemán todo encierro que conlleve más de cinco años puede ser clasificado como crimen. Tal como lo entiende la escuela liberal del derecho penal: "el ámbito de todo esto se debe concebir desde la órbita del individuo frente la órbita de la administración". Entonces mientras que el delito y el crimen ponen en juego nuestros derechos individuales, uno más duro que el otro, las contravenciones afecta los intereses vinculados a la administración; lo cual es muy peligroso porque sabemos muy bien que esos intereses son particulares en la mayoría y no "públicos” o de interés “general”.  

Al respecto dice ADOLFO MERKL:

“Se pierden inútiles esfuerzos tratando de determinar qué figuras delictivas corresponden al Derecho Penal Criminal y cuáles al Derecho Penal Administrativo. Se trata de una idea quimérica. Sólo el Derecho Positivo puede contestar a la pregunta de si un hecho determinado corresponde al Derecho Penal Judicial o al administrativo, según sea la forma en que se hallen establecidas las competencias”.

La critica con respecto que debe ser considerado “crimen”, “delito” o "contravención" es acertada, pues, porque en verdad no existe un criterio “científico” para identificarla; bien, podremos identificar conductas ya sea como delitos, crímenes o faltas, pero no lo podemos hacer con todos; en última está la decisión de los legisladores. Pero esto no puede ser óbice para que se realice tal análisis, ya que las conductas (infracciones) punibles y sus sanciones deben responder a los criterios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad, cuestión que no sucede en la mayoría de los ordenamientos jurídicos del mundo y este debe ser un trabajo no solo de las comisiones de redacción, los dogmáticos o los comités políticos criminales sino también de los analistas económicos del derecho.

LAS ANTINOMIAS EN ALF ROSS

Por, @mariodaza vía @derechopublico1

El jurista escandinavo Alf Ross, perteneciente a la escuela del realismo jurídico (Escuela de Upsala —aunque no totalmente— distingue la idea de no reducir el derecho a los puros hechos) tenía su forma peculiar de llamar los tipos de antinomias (aquí, algo corto sobre su pensamiento); mejor dicho, simplificó las clases de antinomia que pueden existir en el derecho (no confundir con las lagunas). Estas se refieren a las «CONTRADICCIONES», no a los VACÍOS de la norma, ya que la primera tiene que ver con la plenitud del sistema jurídico. Por ello es que sea importante para el uno como para el otro, el factor de la interpretación del operador (la cuestión es de qué forma se hace y cómo); como no existe una plenitud del sistema, tampoco existe una coherencia; punto que tiene que ver con el tema que estamos analizando, es decir, que una norma X sea concorde con una norma Y: que no se vayan a contradecir posteriormente.

No se trata de aplicar criterios o métodos de interpretación para su solución, o de analogías... (Ross también escribió sobre —la vaguedad y ambigüedad—, expresando que las reglas, para resolver los problemas de contradicción normativa están constituidas, por los principios lex superior, lex specialis y lex posterior, como criterios generales) solo mencionamos los tipos de antinomias que pueden existir teniendo en cuenta el criterio del jurista danés, por tanto tomaremos su texto: «Sobre el Derecho y la Justicia» (aquí, una recensión sobre su libro). Este nos describe de las antinomias (llamado también inconsistencias) pueden ser: «total-total» (absoluta), «total-parcial» (regla general y particular) y «parcial-parcial» (superposición de reglas):

Total-total: este trata cuando una norma X es completamente diferente a una norma, digamos Y, en la forma de aplicación, bien porque se contradicen; pero, significa también que comparten los mismos criterios temporales, materiales, espaciales, personales... Como cuando se expresa en una norma que todos los inmuebles deben pagar el impuesto predial, pero en otra norma se dice que se eximen de este impuesto todos los inmuebles.

Total-parcial: en caso tal puede que no resulte una contradicción en sí (sino una especialidad) como cuando sucede que se prohíbe tal acto, pero que haya excepciones también o permiso para conseguir tal acto, es decir, está prohibido las drogas, digamos, pero se puede consumir cuando se refieren a cuestiones medicinales. Pues bien hay una contradicción (en teoría) porque una prohíbe y otra permite, pero no, porque se parte de la misma validez sino que cambia en unos aspectos, dejando incólume su parte general. Hay una validez sobre la validez de la otra (aquí, el concepto de validez de Ross de Barbarosch), una general sobre otra particular, que sería la: «especial».

Parcial-parcial: se da cuando una norma se contradice en su ámbito de validez en una parte con la otra, se aplica para cierta cuestión (materia), es una cuestión de aplicación según el caso; es decir, puede que cierto enunciado exprese "negro", o en otra "blanco", en principio contradiciendose, pero suele suceder que también que el "negro" se encuentre supeditado al "blanco", para cierta ocasión en concreto, por tanto sería una antinomia aparente y no real.

De allí que todo esto se reduzca a la apariencia o no (real) de la antinomia (la inconsistencia, la contradicción...); porque bien, no toda antinomia da lugar a derogación (tácita), ni tampoco remite al problema validez en sí; lo que sí sucede con la aparente, ya que cuando se contraría con una norma superior, esta no tiene porqué existir (lo que se invalida); mientras que en la real por cuestiones normativas, realmente conflictivas, entra la labor interpretativa del juez a aclarar el asunto planteado, convirtiéndose en soluble o insoluble; por ello, es que algunos autores como Prieto Sanchís describan la solución de antinomias de segundo grado, introduciendo ya no los criterios generales que conocemos sino también el juicio de ponderación junto con el de subsunción.