Por, @mariodaza vía @derechopublico1.
Antes de comenzar a discutir sobre el concurso de los tipos penales, hay que acotar primero sobre la adecuación típica. Esta adecuación se refiere a un comportamiento que lleva a cabo el sujeto como delito o contravención, por lo que el juez llegara a saber si este comportamiento se adecua o no, valga la redundancia, utilizando para ello sus herramientas, decidirá dónde encajar ese comportamiento ilegal que ha hecho el autor típicamente, y si no encaja no puede haber tipicidad.
Por ejemplo, la hija que le da muerte a su padre para parar el sufrimiento que esta llevando este, ya que tiene cáncer, la hija le da muerte por piedad y no dolosamente por lo que quería matar, obviamente estamos hablando sobre un homicidio, pero por medio de las herramientas que le da el derecho penal al juez utilizaría los principios necesarios para adecuarlos al homicidio piadoso, en este caso se toma el principio de especialidad.
Luego de haber tratado la adecuación típica, nos encontramos ahora ante los llamados concurso ideal o formal y concurso material o real.
CONCURSO FORMAL O IDEAL:
Se da cuando un mismo comportamiento o acción se da en dos o más varios tipos penales.
Por ejemplo, el caso del padre que violó sexualmente a su hija, aquí podemos ver una acción y varios delitos a la vez (acceso carnal violento e incesto), pues aquí el juez entra a utilizar la adecuación típica por lo que le juez hace una doble adecuación, pero al lado de esta doble adecuación típica aparece un solo comportamiento y una acción.
El Código Penal consagra este tipo de concurso de manera expresa, “el que con una sola acción u omisión infrinja varias disposiciones de la ley penal”. El Profesor POSADA MAYA, expone como exigencias del concurso ideal: la unidad e identidad de conducta, la múltiple desvaloración penal de la conducta, la uniformidad del sujeto activo y la unidad o pluralidad de sujetos pasivos (Delito continuado y concurso de delitos., 2012, pág. 276 y ss)
CONCURSO REAL O MATERIAL:
En este caso la diferencia con el concurso ideal es que hay pluralidad de acciones y también va haber pluralidad de delitos en la que pueden estar en un mismo tipo o varios tipos penales, lo que significa la existencia de esta modalidad del concurso depende de que el actor realice el comportamiento que dan lugar a varios juicios de adecuación típica, el concurso material puede darse entre delitos culposos, o dolosos y hasta incluso entre delitos culposos y dolosos.
Por ejemplo, una persona, se apropia de bienes del estado, este hecho se dará como peculado y hurto, por lo que el juez no podrá adecuar los dos tipos penales simultáneamente, el juez por medio de las herramientas que son los principios que próximamente se explicaran decidirá el comportamiento ideal para castigarlo y excluir el otro tipo penal (por lo que el más apropiado sería el peculado, porque estaríamos hablando de un delito cualificado, para estos eventos, y porque además estaríamos hablando de un servidor público y no de cualquier persona, a lo que si se le imputa un hurto).
Teniendo en cuenta lo anterior, tenemos la siguiente clasificación:
— Concurso heterogéneo simultáneo: se presenta cuando una misma conducta se presenta en varios tipos penales (concurso ideal).
Por ejemplo, el padre que comete incesto y acceso carnal con su hija.
— Concurso heterogéneo sucesivo: es parecido al delito continuado y se da cuando varias conductas se adecuan a varios tipos penales.
Por ejemplo, cuando una misma persona mata, viola y otra día lesiona.
— Concurso homogéneo simultáneo: una sola acción se adecua varias veces al mismo tipo penal.
Por ejemplo, hay una bomba y ésta mata a muchas personas
— Concurso homogéneo sucesivo: el autor realiza varias conductas que se adecuan a todas siendo distintas a varios tipos penales.
Por ejemplo, el sujeto-agente tortura a varias personas.
De lo anterior como repaso, tenemos que:
Lo simultáneo se refiere a la acción, es decir es una sola. Lo sucesivo cuando son varias conductas o acciones. Lo homogéneo cuando es un mismo tipo penal o uno solo y heterogéneo cuando son varios tipos penales.
LA APARIENCIA DE CONDUCTAS:
Se trata cuando el sujeto pueda que se enfrente a una sola tipicidad como aparente como lo dice el titulo, pluralidad de conductas, pero en realidad aunque parezca raro es una sola, por lo que veremos a continuación muy brevemente el delito masa y el delito continuado que hacen parte de esta apariencia de conductas.
Que puede ser:
— Delito continuado: se puede decir aquí que estamos frente a un concurso homogéneo sucesivo pero no es así, porque no estamos frente a varios acciones sino frente a una sola, de lo que se habla es de una acción fraccionada, se habla entonces de una acción y una pena, pero esta pena va hacer mucho más punible que las demás.
Por ejemplo, el muchacho que trabaja en un banco y sustrae todos los días 100.000 pesos, por lo que aquí no se puede hablar de varios delitos, sino de una pena y una acción.
— Delito masa: se dice que es una clase de delitos continuado, sino que se habla de una pluralidad de sujetos pasivos por lo que va haber varias víctimas con un único propósito.
Por ejemplo, el de la estafa a todos, como el de las pirámides en Colombia (caso de DMG, o pirámides de USA).
EL CONCURSO APARENTE DE TIPOS:
Según esta distinción REYES ECHANDÍA expresa que es el fenómeno según en virtud del cual una misma conducta parece subsumirse a la vez en varios tipos penales diversos y excluyentes, de tal manera que el juez no pudiendo aplicarlo coetáneamente sin violar el principio del non (ne) bis in idem debe resolver concretamente a cuál de ellos adecua al comportamiento (parecido al concurso ideal).
Para REYES ALVARADO (su hijo), plantear que el concurso aparente es una manifestación de la unidad delictiva en la cual varias normas describen esa misma conducta hace pensar en que no es correcto que reconociendo de antemano la existencia de una sola acción que sólo puede generar una sanción penal, puedan concurrir una pluralidad de disposiciones que comprendan ese comportamiento dentro de su descripción; pues bien, esta afirmación es correcta y pone de relieve que lo que se ha venido denominando concurso aparente de hechos punibles es en la mayoría de los casos el producto de fallas legislativas que suelen derivarse de la equivocada pretensión legislativa de sancionar conductas de acuerdo con la forma de lesión del bien jurídico protegido en lugar de tener en cuenta sólo la efectiva afectación al bien jurídico y el grado en que dicha lesión se haya producido” (El concurso de delitos. Temis: Bogotá, 1990, página 97)
Ahora a continuación se expone, los principios que toma el juez como herramientas que utiliza, cuando sucede una caso sobre concurso aparente de tipos, cuando no se sabe qué delito adecuar.
Teniendo en cuenta la siguiente clasificación:
— Principio de especialidad: (lex specialis derogat legi generalis): sobre el cual se funda su validez en la relación con el tipo básico o general.
Por ejemplo, el hijo o hija mata a su padre para darle fin al sufrimiento del cáncer, por lo que se le imputaba homicidio piadoso y no doloso.
Para que un tipo penal pueda ser considerado especial respecto de otro, es necesario que se cumplan tres supuestos fundamentales:
1) Que la conducta que describe esté referida a un tipo básico; 2) Que entre ellos se establezca una relación de género a especie; y, 3) Que protejan el mismo bien jurídico. Si estos presupuestos concurren, se estará en presencia de un concurso aparente de tipos, que debe ser resuelto conforme al principio de especialidad (C-464 de 2014).
— Principio de subsidiariedad: (lex primaria derogat legi subsidiariae): se refiere cuando el tipo tiene carácter subsidiario frente a otro básico o especial, se da cuando sea la menos grave. Un tipo penal es subsidiario cuando solo puede ser aplicado si la conducta no logra subsunción en otro que sancione con mayor severidad la transgresión del mismo bien jurídico. Se caracteriza por ser de carácter residual, y porque el legislador, en la misma consagración del precepto, advierte generalmente sobre su carácter accesorio señalando que sólo puede ser aplicado si el hecho no está sancionado especialmente como delito, o no constituye otro ilícito, como acontece, por ejemplo, con el abuso de autoridad
Este principio se puede dar tácitamente o expresamente:
Expreso: ejemplo cuando se da el delito en cosa ajena y con abuso de autoridad aquí el juez entra a determinar cuál utilizar, la menos grave. Tacita: hurto agravado o violación de domicilio, por lo que la ley no resuelve la colisión planteada, o cuando no se puede demostrar la agravante en X delito.
Dos hipótesis pueden llegar a presentarse en el proceso de adecuación típica frente a disposiciones subsidiarias:
1) Que la conducta investigada corresponde a la del tipo penal subsidiario exclusivamente; y 2) Que simultáneamente aparezca definida en otro tipo penal de mayor jerarquía (básico o especial) que protege el mismo bien jurídico. En el primer supuesto ningún inconveniente se presenta, pues siendo una la norma que tipifica la conducta, se impone su aplicación. En el segundo, surge un concurso aparente de tipos que debe ser resuelto con exclusión de la norma accesoria, en virtud del principio de subsidiariedad (C-464 de 2014).
— Principio de consunción (absorción): (lex consumens derogat legi consumptae): se refiere a una absorción, el tipo más grave absorbe al otro, el tipo básico o especial absorbe al dispositivo de la coparticipación en relación con el mismo sujeto. Dentro de esta sub-clasificación se habla además de actos copenados u otros lo llaman actos impunes, porque se deja sin resolver un delito, por resolver otro, ya que uno absorbe al otro, y no se penaría los dos, como es el caso del homicidio y la bala hace que se dañe el vestido de la persona, pues no se podrá penar las dos cosas, es decir homicidio y daño a bien ajeno. Hay que distinguirlo del delito complejo, como el robo con violencia, robo en casa habitada, como también del acto acompañante o concomitante, aunque a esto último muchos lo consideran como actos copenados también.
Por ejemplo, el tipo que describe las lesiones personales es consumido por el del homicidio
El tipo penal complejo o consuntivo, que por regla general se presenta cuando su definición contiene todos los elementos constitutivos de otro de menor relevancia jurídica. Se caracteriza por guardar con éste una relación de extensión-comprensión, y porque no necesariamente protege el mismo bien jurídico. Cuando esta situación ocurre, surge un concurso aparente de normas que debe ser resuelto en favor del tipo penal de mayor riqueza descriptiva, o tipo penal complejo, en aplicación del principio de consunción (C-464 de 2014).
— Principio de alternatividad: se refiere este último principio cuando los tipos protectivos del mismo bien jurídico contiene descripciones totalmente opuestas no pueden concursar porque se excluyen entre sí.
Por ejemplo, hurto y peculado.
Finalmente, el principio de alternatividad que se aplica de manera accesoria a los anteriores, puede darse de manera propia e impropia:
La alternatividad impropia hace referencia a la hipótesis en la cual el legislador ha descrito en dos tipos penales diversos la misma conducta, de tal manera que siendo idénticas las descripciones puede afirmarse que las varias disposiciones actúan como círculos secantes; de acuerdo con esta concepción doctrinal dicha forma de alternatividad se resolverá seleccionando la norma que prevea la sanción más alta aplicable. La alternatividad propia se presenta cuando dos o más normas penales protegen el mismo bien jurídico pero contra dos formas diversas de lesión. En este tipo de interpretación de la ley ocurre que los tipos penales se interfieren; cuentan con espacios comunes, que concentran los problemas de interpretación frente al principio de non bis in ídem y con espacios excluyentes que suponen la imposibilidad de aplicar de forma simultánea los supuestos de hecho de concurso efectivo (C-464 de 2014).
Según REYES ALVARADO ésta forma de alternatividad “trata de plurales descripciones de una misma conducta que a veces pueden aparecer dentro de una misma ley incluso con sanciones diversas; sin embargo debe reconocerse que no resulta frecuente que ello ocurra y en las pocas oportunidades en que se presente dicha hipótesis sólo puede obedecer a manifiestos errores legislativos”(El concurso de delitos. Temis: Bogotá, 1990, página 97)
CONCURSO MEDIAL:
Se presenta cuando se comete un delito, con el fin de cometer otro, en todo caso no tiene mucho importancia, porque estaremos hablando de concurso en sí, los dos se penaría por regla general como concurso real, siempre y cuando no se aparente.
Por ejemplo, una persona roba un arma con el fin de matar a alguien.
Se habla además, desde el punto de vista de la punibilidad en el concurso como dispositivo amplificador del tipo de:
CONCURSO EFECTIVO:
Donde el autor quedará sometido a la pena más grave. Entonces se habla de que figura utilizar en nuestro código, por la que se utiliza en nuestro código es el criterio de aspersión y de la combinación, como en el código penal español.
Teniendo los siguientes:
— Suma aritmética: es sencillo ya que los diferentes delitos cometidos se suman y darán un total de años en la pena, eso sí, sin superar el límite establecido general que en nuestro código colombiano es de 60 años.
— Absorción (consunción): la pena más grave son las que se deben colocar
— Aspersión: es la utilizada y se parte de las más grave, de los establecidos para los tipos concurrentes, con la diferencia de la absorción, es que esta se va agravando depende de los delitos cometidos.
— Combinación: esta última se da porque se toma la absorción y la aspersión, que se sumarán los delitos y se dosifican. También es utilizado en nuestro país cuando se habla de diferentes tipos de delitos, en el cual no se pueda dar las aspersión, como cuando, se da la pena y la multa.
