Hace un tiempo para acá se ha venido hablando sobre la "conciencia de la antijuridicidad" en materia penal, o bien sobre la consciencia (con s) con sede en la categoría dogmática de la "culpabilidad", avizorando que esta es la razón principal por la que escribimos esta publicación. Tendremos en cuenta ya no solo la idea de la "consciencia" en el derecho sino más bien el tema de la "in-consciencia" de la ilicitud en materia disciplinaria (desde un enfoque neurocientífico) siendo este último el fundamento básico de nuestro día a día.
Como mito se cuenta una vez más (y eso es lo que creemos) que lo que nos determina como ser es lo "lógico" y la "subconsciencia" lo que llamamos a veces como "inconsciencia" lo dejamos como un segundo plano, aún cuando esta última representa el 90% de nuestras acciones, según lo que ha expresado el profesor John Bargh (podemos revisar también al respecto el trabajo de Roger Sperry y Michael Merzenich) en su texto: "¿Por qué hacemos lo que hacemos?", el neurocientífico Mariano Sigman en: "La vida secreta de la mente", como el psicólogo nobel Daniel Kahneman (con lo del "sistema 1") o incluso divulgadores científicos, como el abogado Eduardo Punset en su texto: "Más intuición y menos Estado" y sus entrevistas televisivas llamadas: "Redes", estos comentan que la "intuición" es la base de nuestro cerebro lo cual va atado también a lo "racional".
No se puede hablar de "consciencia de la ilicitud", ni de "culpabilidad" si no antes integramos nociones tan siquiera elementales de "neurociencia", entre ellas la conductuales (behavior economic), cognitivas y de la teoria de la mente (temporoparietal) -metacognición- esto nos ayuda a mejorar la forma de resolver los problemas sobre todo jurídicos. Ahora, si todas las conductas del ser humano son "inconscientes" se podría decir que no tenemos en principio "libre albedrío" (aún más para aquellos que les gusta el experimento de B. Libet), pero no, porque es la "consciencia" en últimas la que se encarga de tomar la carga de esta "inconsciencia" (la que tiene el poder de veto), es el intérprete que determina a la final la realidad de nuestras acciones.
Desde este punto de vista, nosotros habíamos escrito algo al respecto en el texto publicado recientemente, "Debates fundamentales en Derecho Disciplinario", Tomo I (2020), ediciones Nueva Jurídica en el capítulo de libro titulado: "La prueba jurídica de la culpabilidad en el Derecho Disciplinario: Desde un enfoque de la teoria de la mente y la neurociencia cognitiva", en el cual dijimos (pequeño fragmento):
"Es importante el avance de la “neuroantropología filosófica" en la “conciencia de la ilicitud” ya en términos “disciplinarios” (o de la “antijuridicidad” en “penal delictivo”, y si se quiere: “sancionatorios”) lo cual deja saber que el ser humano lleva a comportamientos dirigidos finalísimamente, concebidos como “planificación”, “programación” y “ejecución motora”, esto lo cual da insumos para marcar los derroteros del actuar de sujeto ya sea en su andar “eventual” o “potencial” establecido en esos “hechos indicadores”, por ello que sea importante distinguir entre i) mente y ii) cerebro, siendo el primero el que siente y el otro el que percibe esa adaptación, de este modo a primera puede transformar el cerebro a través de su plasticidad dando origen a la prótesis cultural (neurocultura)".
Según la Academia Mexicana de la Lengua, los sustantivos "conciencia" y "consciencia" se deben tomar de forma diferente (aunque en la práctica pretendan los juristas significar lo mismo), esta asociación expresa que la primera noción significa el reconocimiento en el ámbito de la de ética y moral, mientras que el segundo concepto alude a la realidad desde el pensamiento, de esta manera nuestra toma de decisiones se nutre de factores pasados, presentes, creencias y de experiencias, es decir, de senderos "inconscientes" (que son los que predominan), pero no podemos decir que se trata de una fuerza externa (metafísica), sino de acciones -causalidad axiomática- derivada de ese rango fluctuante dentro del "indeterminismo".
El "inconsciente" lo utilizamos más de lo que se cree (aunque no lo sepa). Ante la utilización de neuropruebas como el P-300 se puede obtener imágenes cognitivas (RM o fMRI o resonancia magnética funcional) de lo que se piensa, sobre todo del proceso de información que se transmite, lo cual va ligado también si se quiere con las emociones (por fuera de lo lógico o de lo que Kahneman llama el "sistema 2") y todo esto viene determinado por la genética, epigenética -plasticidad sináptica-, la alimentación, el microbioma y el sistema inmunológico (es decir, el cuerpo y la mente). La "intuición" en este caso es la que le da sentido precisamente al "yo consciente" incluyendo la ilicitud de los actos, las faltas, conductas, etc, por medio de esa "causalidad axiomática", en suma, toda decisión "inconsciente" debe ir de la mano con la "consciencia".
Este tema ligado de las neurociencias con el derecho tal cual como pensaba W. Hassemer y para algunos penalistas podría estar mirado como un "canto de sirenas", o como diría Feijoo Sánchez en una "relación tormentosa". La "inconsciencia" (igual que la conciencia) del ilícito disciplinario mas no de la antijuridicidad (como seria en materia penal) estaría determinada por la supuesta comprensión del sujeto agente, del hecho que ha perpetrado, pero que se ha dejado llevar por el "subconsciente", luego no se puede decir "que lo hizo sin querer queriendo" (actio libera in causa o predeterminado su conducta). El desvalor de acto (norma subjetiva de determinación) efectuado del servidor publico se produce ante el desconocimiento de la falta ante ese deber sustancial desatendido, ya que no se ha comportado conforme a derecho.
El Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Sección Segunda, Subsección segunda, del 27 de febrero de 2014, radicación 11001-03-25-000-2012-00888-000 (2728-12) ha dicho respecto a este tema que:
"Es necesario que el disciplinado tenga la creencia plena y sincera de que actuaba ajustado al ordenamiento jurídico, y adicionalmente, que el error de apreciación no era humanamente superable, dadas las condiciones personales del procesado y las circunstancias en que éste se realizó, eventos en los cuales, la conducta no es reprochable a título de culpa porque actuó con el cuidado y diligencia para determinar que su conducta no era contraria a la ley".
Independientemente de la teoria adoptada en la dogmática ya sea "normativa" o "psicológica" de la culpabilidad (o la mixta), -la que se acoja-, esta siempre debe ir de la mano de los avances de la ciencia, porque sino estaríamos tirando pajaritos en el aire sin concretar nada a cambio. Un sujeto es inimputable en este sentido si al llegar cierto tiempo la conducta típica y antijurídica (ilícito) no posee la capacidad de comprender el carácter reprochable del hecho (aspecto cognoscitivo) y/o de determinarse de acuerdo con esa comprensión (aspecto volitivo), teniendo en cuenta el concepto de libertad en el sentido jurídico no biológico.
Para Zumalabe-Makirriain (2016) en el artículo: "El estudio neurológico de la conciencia: una valoración crítica" dice que:
"La conciencia (en este aspecto) es un producto de la actividad cerebral, pero también pone de manifiesto que muchas de las actividades de las neuronas cerebrales no van acompañadas de consciencia. En cierta medida desde la neurociencia se ha logrado identificar los componentes bioquímicos elementales del cerebro pero también se ha puesto de manifiesto la incapacidad, por ahora, para explicar el modo en que se engendra la experiencia subjetiva".
El tálamo, situado en el diencéfalo, se podría reconocer como el interruptor de la "consciencia" (mejor dicho, es el comunicador de las cortezas: la frontal y la parietal, esto hace que podamos apagarla, encenderla y leerla), los bebés según Mariano Sigman desde que nacen tienen nociones sobre matemáticas, lenguaje, moral y cuentan con razonamiento científico aun suene descabellado la idea, por tanto no somos una tabula rasa (nacemos ya con "funciones establecidas" es decir, con construcciones conceptuales), sino que los primeros actúan igual que los ebrios, de esta manera estos no pueden controlar sus acciones, aunque sepan de la información que poseen, sino que mediante ese proceso inhibitorio es se le impide tal concreción.
Sobre este punto tenemos por ejemplo que el bilingüismo (además de que te hace contar con mayores axones -materia gris-), el saber caminar, montar bicicletas, etc (de hecho el profesor Larry Squire expresa que existen dos formas de aprendizaje, el declarativo -conscientes- como lo es aprender las reglas de juego y luego remitirlas hacia otros y los no declarativos -inconscientes- que son las comunes, tal cual como son las habilidades o destrezas) estos aprendizajes no racionales es decir no conscientes se desarrollan según el contexto social -ambiental- en que se haya nacido, asi en lo social, moral, cultural y biológico (cerebro) todo ello van conectado como si se tratara de un efecto bucle.
Para el penalista español Feijoo Sánchez en su artículo "Derecho penal y neurociencias: ¿Una relación tormentosa?", arguye que:
"No sabemos todavía cómo será la explicación definitiva de la actividad mental como actividad cerebral, orientándose, por ejemplo, más hacia una teoría computacional de la mente o si —lo cual parece cada vez menos probable— será preciso recurrir a la física cuántica o habrá que recurrir a otro tipo de explicaciones científicas todavía inimaginables, y que nos falta todavía una explicación global del funcionamiento del cerebro, la conciencia sea solo una propiedad del cerebro entendiendo que la mente (de hecho no solo los bebés pueden tener esta raciocinio sino también personas en estado vegetativo), aun siendo un producto del cerebro, posee una serie de propiedades que la hacen independiente e irreductible a los procesos cerebrales.De esta manera, el indeterminismo absoluto nos priva de control y, por tanto, de responsabilidad por nuestra acciones. Cuando hablamos de culpabilidad nos estamos refiriendo, por tanto, a procesos de imputación recíproca de responsabilidad como sujetos de derecho de acuerdo a reglas que entendemos como racionales. La referencia a la racionalidad no se debe entender como una racionalidad subjetiva, sino como una racionalidad interpersonal o comunicativa. Cada tiempo tiene su racionalidad condicionada por el contexto cultural e histórico y, por ello, cada sociedad tiene sus criterios normativos de imputación".
Así mismo en la reciente Sentencia del 16 de diciembre de 2020 (Sala Penal de la C.S.J) con rad. 2013-033-01, M.P. Tejeiro Duque, en consonancia con la Providencia de la Corte Constitucional C-239 de 1997 expresa que:
"Lo anterior, por cuanto, si el ordenamiento penal, a partir del artículo 29 de la Carta Política, está concebido desde la teoría del «derecho penal de acto» cuyo pilar es el principio de culpabilidad referido al elemento subjetivo o sicológico del delito, así como el principio «no hay acción sin culpa», según el cual «ningún hecho o comportamiento humano es valorado como acción si no es el fruto de una decisión; por tanto, no puede ser castigado si no es intencional, esto es, realizado con conciencia y voluntad por una persona capaz de comprender y de querer. De ahí que sólo pueda imponerse pena a quien ha realizado culpablemente un injusto".
Pensemos ahora que conforme a lo anotado el servidor público X, Y o Z que comete una falta disciplinaria, y este ha procedido sin "consciencia de la ilicitud", y/o bien la conducta desplegada por éste se predica un "trastorno mental transitorio o permanente", lo cual da a lugar a un disminución a sus sentidos (esto sin preordenar su actuar) nos cambia el panorama de su reprochabilidad, ya que varía. Tal cual como se ha expresado en la reciente Sentencia del 20 de octubre de 2010, rad. 33022 y también del 16 de septiembre de 2013, rad. 38747, M.P. Malo Fernandez en relación a la confusión de la "consciencia de ilicitud" con el elemento del dolo en sede la culpabilidad, la cual se torna distinto dogmáticamente hablando:
"Se confunde el elemento cognitivo del dolo (que hace parte del tipo subjetivo) con la llamada consciencia de la ilicitud de la acción (que remite a la categoría de la culpabilidad), fenómeno que, de acuerdo con la Corte, está fundado “en la posibilidad (no en la realidad ontológica) de conocer, ya sea por vías directas o indirectas, la existencia de una norma que proscriba la realización de la acción antijurídica realizada".
Entonces ese servidor publico que comete una falta disciplinaria relacionada a la contratación estatal, no sólo está en la obligación de cumplir con su deber funcional sino también de actualizar el conocimiento de los hechos, así como la capacidad intelectual, de conocer o de tener acceso a las prohibiciones legales en esta materia. Desde el campo de la neurociencia tenemos que la "amígdala" es la región cerebral esencial para el control de la "consciencia" y puede tener incidencia en sus acciones lo que de la misma manera sirve como puente entre las cortezas (igual que el tálamo). Desde este modo como lo establece Joseph Ledoux en "The emocional Brain", el procesamiento de la significación emocional se da según los eventos ambientales que se tenga.
En este enfoque puede que el servidor público X, Y o Z tenga la "creencia" o el "error" (digamos "invencible"), de "actuar correctamente" (pero equivocadamente) expresa su comportamiento a través del lenguaje corporal (genética, epigenética, neuroalimentación, microbioma, etc) en el querer y sentir, "procediendo conforme a derecho", lo que no se da cuenta este es que con su ejercicio motriz lo que está llevando a cabo no es un acto superable por condiciones personales y circunstanciales, sino todo lo contrario, por tanto, se podría decir que su consciencia no fue ilícita, esto es por la invencibilidad de la misma, y en caso que sea vencible se tendría que realizar un "juicio de reproche" para determinar si actuó con el cuidado y la diligencia necesaria en su deber funcional, cuestión que no es ajena a la actualización (hecho actualizable) y conocimiento (potencial o eventual) de sus competencias laborales.
Al respecto en el fallo reciente de la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación de fecha del 25 de febrero de dos mil veinte 2020, con rad. 161-7621, P.D. Gómez Strauch, se pudo determinar lo siguiente:
"La creencia plena y sincera de que actuaba ajustado al ordenamiento jurídico, y adicionalmente, que el error de apreciación no era humanamente superable dadas las condiciones personales del procesado y las circunstancias en que éste se realizó".
De esta manera, si se atisba la noción de "consciencia del ilícito" se analizaría la posibilidad de que el sujeto tenga que reconocer su conducta lícita o no, esto con el fin de considerar una la supuesta ausencia excluyente de responsabilidad, pero para ello se requiere que previamente el disciplinado se haya informado o asesorado, buscando salir del error (al respecto sobre este tema se puede revisar los textos de Garcia de Enterría en su curso de Derecho Administrativo o al maestro Gomez Pavajeau Dogmática del Derecho Disciplinario y Neuroderecho Penal y Disciplinario).
De todo lo dicho en esta entrada y para ir terminando, se esgrime que no solo somos lo que comemos, sino también lo que decidimos según lo que hayamos comido, y por tanto las acciones que tomemos por esa conducta desplegada (penal, disciplinaria, administrativa, fiscal, etc) son las que se verán reflejadas siempre en nuestro actuar. Puede que un futuro no muy lejano podamos leer la mente de los disciplinados y demás infractores, de este modo nos adentraremos paulatinamente en la fases cerebrales con miras de extraer los pensamientos de los investigados, es allí donde se mezclará la ciencia computacional, la inteligencia artificial, el desarrollo humano y también el derecho, pero indudablemente lo que lo diferenciará será el "paralelismo", es decir, el poder de hacer varias cosas a la vez, es así que a través de nuestras creencias, experiencias, vivencias, caprichos, antojos, emociones..., es donde se esconde el fantasma -una careta- de la "consciencia", lo que no es otra cosa que la facultad de nuestra "inconsciencia" o de la "intuición".
De allí que el cuerpo (por medio del microbioma) tenga una toma anterior ("con una mejor vista") en las decisiones concretadas dentro del cerebro, lo cual se determina desde el "segundo cerebro" (intestino -colón-) y el "cerebro flotante" (torrente sanguíneo -sistema inmunológico-) previo a que llegue al conjunto de la red neuronal (de las cortezas, amígdala y el tálamo) -sinapsi- por lo menos con diez (10) segundos de antelación (el filósofo de la ciencia Dan Denett le llama la "ilusión de la conciencia"), por ello la importancia de la -metacognición -de aprender lo aprendido- en nuestras vidas como forma de evitar esas faltas administrativas, disciplinarias o conductas criminales.
