EL PENSAMIENTO FUNCIONALISTA DE ROBERT K. MERTON EN EL DERECHO PENAL.

Por, Mario Felipe Daza Pérez. 

Siempre me he preocupado por la orientación que debe llevar el derecho, y en especial el derecho penal, por eso creo conveniente elevar y compartir con ustedes un pequeño artículo sobre la vivencia de un famoso sociólogo que he venido estudiando.

Este ha venido construyendo su teoría de acuerdo a unos puntos que se le fueron suministrando en un tiempo dado en la sociedad, época del glorioso funcionalismo de los años treinta (30), que marcaron un hito para la era de un gran cambio en una cultura, que sin duda repercuto en el alcance de varias ramas del área del saber y el derecho penal es una de ellas. En donde se ha venido erigiendo, tales como son las ESCUELA DE MUNICH O LA NUEVA ESCUELA DE BONN, que se vienen cimentando gracias a ello.

He sido partidario de un derecho penal funcionalista, desde que lo conocí me atrajo, pienso que deberíamos dejar atrás esas viejas escuelas y arquetipos, y no porque sean malas, sino porque estos son aun mas integrales que los anteriores dentro de una sociedad distinta.

Bien como diría CARL SCHMITT: ¨por cierto tengo como posible que en unos años mis cuatros criterios caigan en desuso, sería el primero en tirarlos como chatarra, si viera mejores.  (Y a ello pertenece al destino de todo conocimiento científico)[1]

Sin hesitación alguna ROBERT KING MERTON (no confundir con ROBERT C. MERTON su hijo quien fue premio nobel de economía), fue un gran sociólogo norteamericano (1910-2003), que contribuyo en la teoría de la sociología moderna sobre todo en el área del funcionalismo-estructuralista, (teoría a la que le daría un propio vuelco) de la  cual fue unos de sus precursores junto con TALCOT PARSONS.

Escogí este tema porque creo que nos interesa para el campo de un derecho penal funcional-sistémico como lo he dicho, de este modo MERTON como uno de los grandes funcionalistas por no mencionar en este escrito a los demás, que serán de análisis en otros ensayos, serviría para el apoyo de grandes autores y la estructuración de un funcionalismo más robusto, desde DURKHEIM hasta, LUHMANN, ahora para JAKOBS[2] o ROXIN[3] que con sus propias teorías aportan un granito de arena a la persecución de esta tarea de explicar la función, como ejemplo podría ser el de explicar la función de la pena o del delito ya no enfocados en meros criterios ontológicos.

Para comenzar podríamos decir que MERTON para la orientación funcional en sociología alude a la interpretación de los datos a partir de la observación de sus consecuencias sobre las estructuras, estudiaba el comportamiento desviado, (las conductas que se apartan de las normas), que se conoce como disfunción como la existencia de desordenes, revueltas y trastorno de la condición universal de los sistemas sociales[4].

Este autor explica dentro de sus contribuciones  a la sociología y a la psicología social, lo que son los paradigmas como el conjunto de supuestos y marcos de referencia compartidos por un grupo o generación de investigadores, por lo que dio origen a la teoría de los conflictos sociales sobre agrupaciones que orientan las conductas, como el conjunto de roles o de la estratificación social igual como pensaba TALCOTT PARSONS (Castaño 2003, p. 93 ss).

Podemos expresar de  una vez que una de las mayores obras de este sociólogo importante fue el de la teoría y estructura social donde explica toda la teoría mertoniana de ahí el estudio de la estructura social, los análisis de los roles y del estatus, todo esto para estudiar a la sociedad donde el individuo ocupa una labor esencial o  una posición social (un estatus) y una serie de papeles o roles derivada de ella que se denomina conjunto de roles.

Para comprender aun mejor su teoría a juicio creo que es pertinente destacar y mostrar las definiciones que MERTON nos muestra en su modelo-funcional. Para ello tenemos que:

ESTRUCTURA SOCIAL no es otra que el de mantenimiento de las relaciones de los individuos en una sociedad, sin esa estructura no habría orden, de aquí que cada individuo emprenda sus tareas sin que tenga que improvisar para el alcance de los objetivos deseado (nadie actúa en el vacio).

CONJUNTO DE POSICIONES SOCIALES O ROLES, es donde cada quien le corresponde a su vez un conjunto de papeles, por ende se habla de secuencia de estatus y secuencia de roles.

LA ACCIÓN SOCIAL es toda acción que tenga un sentido para quienes la realizan, afectando la conducta de otros, orientándose la acción mencionada por dicha afectación. (Por lo que encuadraría en nuestra CN en su artículo 16), esa manifestación del orden esta constreñido hasta cierto grado por el derecho de los demás. (Sus apetitos y deseos).

La acción social de un individuo seria entonces la conducta que querrá alcanzar así de esta manera se manifiesta un orden, unos patrones de comportamiento que fija la conducta de los miembros de un grupo. La acción social es por si en la estructura social la conducta orientada por las expectativas pautadas por los otros (no quiere decir que la conducta de los individuos este constreñida en su totalidad) (Castaño 2003, p. 96)

LAS FUNCIONES son las consecuencias observadas que favorecen la adaptación o ajuste de un sistema dado.

LA CULTURA es el cuerpo organizado de valores normativos que gobiernan la conducta que es común a los individuos de determinada sociedad o grupo

LA ESTRUCTURA SOCIAL  es el cuerpo organizado de relaciones sociales que mantienen entre sí diversamente los individuos de la sociedad o grupo.

LA ANOMIA alude a la quiebra de las normas y de valores que rigen la conducta de los individuos de una sociedad o grupo. (Cataño 2003, p. 91)

EL PARADIGMA es el conjunto de supuestos y marcos de referencia compartida por un grupo o generación de investigadores

Para continuar MERTON, considera la sociedad es un sistema (de ahí su vuelco a lo sistémico y no a lo estructural como tal, como lo hacía PARSONS, a pesar de MERTON ser uno de ellos pero de manera ¨light¨) que está constituido por una estructura que permanece en el tiempo, siendo un sistema un conjunto de elementos interdependientes, en equilibrio y que tienen la posibilidad de cambiar, diferenciando con lo que pensaba PARSONS. Por este motivo, a la teoría se la ha denominado sistémica, fue tomado de la teoría crítica hacia este.

Los elementos que integran el sistema son subsistemas interdependientes, que cumplen funciones sociales necesarias para el funcionamiento, regularidad y estabilidad de todo el sistema. Cada subsistema tiene asignado una función. Si cumple con sus objetivos se le denomina funcional, y, en caso contrario, disfuncional.

MERTON expone los tipo de funciones que son las funciones manifiestas referidas a las queridas y observadas por los miembros de una sociedad por lo cual contribuyen a la integración de ese sistema social que a diferencia del otro tipo de función que es la latente que no son las queridas y observadas por los miembros de una sociedad sino que solo contribuyen a la adaptación social, es decir no son queridas por los miembros de la sociedad, pero que de alguna forma llega a tomarse para a la adaptación.

Las funciones manifiestas son intencionadas, mientras que las funciones latentes son no intencionadas, así la función manifiesta de la esclavitud es la productividad económica, que a la cual se produjo una función latente (no intencionada) que fue la de producir una gran infraclase que hizo que se elevara el estatus social de los blancos y de los ricos, de aquí nació la definición de consecuencias imprevistas de las funciones, ya que estas tienen consecuencias, que pueden a su vez estar ligadas con la función latente o no, y las consecuencias previstas con la función manifiestas ya que son queridas, pero  también las funciones latentes además de producir consecuencias imprevistas podría producir disfunción latente, como por ejemplo sucede cuando el acto de discriminación a pesar de que lo haga un blanco frente a un negro también le repercute, o cuando el hombre lo hace frente a la mujer pero también le afecta, ya que puede perpetuar la improductividad de una enorme cantidad de personas y agudiza el conflicto social. (Ritzer 2002, p. 138)

LA TEORÍA DEL ALCANCE INTERMEDIO de MERTON constituye un enfoque sociológico para explicar la investigación empírica entre ellas explica la teoría de los grupos de referencia o roles, el control social, la percepción y normas sociales entre otras, que concuerdan con toda una variedad de sistemas del pensamiento sociológico como PARSONS, SOROKIN, DURKHEIM O WEBER. En oposición a la  teoría propuesta por PARSONS, todo esto basándose en el estudio de grupos, organizaciones, sociedades y culturas, que afirmaba que todo objeto susceptible de análisis estructural funcional por lo que tenía en mente cuestiones como los roles y los mecanismos de control social que es lo que nos interesa… (Ritzer 2002, p. 134). Para MERTON se debía basar mas en las funciones sociales más que en los motivos individuales tal, en contaste como lo hacía Parsons.

Como ejemplo de LA TEORÍAS DE ALCANCE INTERMEDIO, MERTON propone las TEORÍAS DE LOS GRUPOS DE PAPELES que bien como mencionamos ut supra, esta teoría a diferencia de la teoría del status-rol"; (que operaba como bisagra entre lo estático y lo dinámico) de PARSONS que implicaba un actor que desempeña múltiple roles (es médico, es padre, etc), hace énfasis en el rol que un actor desempeña dentro de un marco institucional (cómo interactúa el médico con los otros actores que tienen una posición determinada dentro del marco institucional -los pacientes, las enfermeras, los otros médicos, el director, etc-  que los engloba a todos). Esta teoría estudia no el desempeño de diversos roles por un mismo individuo, sino un único rol en relación con otros roles. Simultáneamente la teoría de los grupos de papeles dirige la atención hacia las expectativas de los actores implicados en la interacción respecto de su propio rol y de los roles de los demás actores con los que interactúa[5];

Asi para JAKOBS[6] una teoría del derecho penal que no tenga los presupuestos sociales no sirven para configurar el mundo social, sin observación de la realidad social no se aportaría nada[7].

De este modo para este autor alemán el funcionalismo que defiende serviría para definir la relación de la realidad social a través del desarrollo de figuras del derecho penal tales como: la imputación objetiva, el concepto normativo de culpabilidad, los fines de la pena mediante la prevención general positiva, la eliminación de la acción y el omitir sustituyéndola propiamente por los factores sociológicos del funcionalismo tal como es la teoría de los roles, que en el caso del derecho penal se refiere a la distensión efectiva entre deberes de organización y deberes especiales.

Continuando con el pensamiento mertoniano la anomia que se da en una sociedad se produce cuando hay una disyunción aguda entre las normas y los objetivos culturales y las capacidades socialmente estructuradas de los individuos del grupo para obrar de acuerdo con aquellos (de aquí se puede derivar la conducta desviada, como medio alternativo no aceptado, que así como expresamos ut supra es la disyunción entre los valores culturales y los medios socio-estructurales para alcanzar esos valores, de aquí podemos hablar del delito y su desviación.

Como por ejemplo sucede con la persona de bajos recursos que quiere superarse, pero debido a la sociedad en que vivimos lo mucho que podría conseguir es un cartón de bachillerato, ya que las condiciones de trabajo serian nulas o inexistentes, de ahí la anomia y la conducta desviada, y allí radica la ilegalidad de alcanzar el éxito económico, como traficante de droga, prostituta, secuestrador… (Ritzer 2002, p. 139 ss)

Es decir debido a la posición que ocupan en la estructura social de la sociedad, ciertas personas son incapaces de actuar de acuerdo con los valores normativos, la cultura exige cierto tipo de conducta que la estructura social impide que se produzca.

MERTON no vio a la sociedad como un todo, que es un buena diferencia con los grande funcionalistas-estructurales, por eso se expresa que este era uno de ellos pero de una forma atenuada ya que se limitaba a estudiar la sociedad no en su conjunto tal y como lo hacía PARSONS, sino vio que era necesario como se dijo ut supra estudiar las organizaciones, instituciones o grupos, de ahí que parte que en una sociedad puede haber hechos negativos y positivos, por eso desarrolla la idea de la disfunción y  la distinción entre funciones manifiestas y funciones latentes.

Para explicar esto se expone el ejemplo de la esclavitud, que probamente es más funcional para algunas unidades sociales y más disfuncional para otras. El hecho de la discriminación de los negros, las mujeres y otros grupos minoritarios, es disfuncional para la sociedad estadounidense, y que a pesar de ello sigue existiendo porque es funcional para una parte del sistema social, como por ejemplo la discriminación de las mujeres suelen ser funcional para los hombres. (Ritzer 2002, p. 137 ss)

MERTON sostenía que no todas las estructuras son indispensables para el correcto funcionamiento del sistema social, por lo que algunas parte de nuestro sistema social pueden ser eliminadas, esto hace que se supere el estilo conservador de PARSONS, critica que se le hace precisamente a los funcionalistas estructuralistas, así de este modo se expresa que el funcionalismo permite el cambio social intencional, lo que la sociedad podría seguir existiendo (mejoraría), si se eliminara la discriminación que sufren diversos grupos minoritarios (Ritzer 2002, p. 138).

Esto hace superar también la otra crítica a esta escuela ya que además de tener sesgo conservador se le criticaba también de no tener la facultad del cambio social, (con excepción de algunos), ya que esta se concentra al estudio de la estructura social estática y no dinámica, pero como algunos piensa que esto sucede en la teoría, otros creen que en los teóricos y otros muy diferentes piensan que es en la elección del tema de investigación, por lo que se han centrado en la cultura, norma y valores, como lo hacía PARSONS que se dedicaba mucho al orden normativo de la sociedad y esta no es inherente a la teoría según algunos críticos.  Como la critica que se presentaba en que esta escuela era ahistorico, ya que no era válido para tratar cuestiones históricas.

Una crítica muy asertiva de los críticos es que la escuela funcionalista-estructuralista era básicamente vaga, ambigua y poca clara, porque exactamente se preguntaba ¿QUÉ ES UNA ESTRUCTURA?, ¿QUÉ ES UNA FUNCIÓN?, ¿QUÉ ES UN SISTEMA SOCIAL?, analizan sistemas sociales abstractos en lugar de sociedades reales, conceptualización que si llega hacerlo MERTON a pesar de permanecer a este esquema, por eso siempre se ha pensado que este autor ha abierto una brecha hacia el estudio de la teoría sistémica y aun más avanzada que la de PARSONS.

En finalidad muchos críticos pensaban y creen que esta teoría era mucha ilusión o como se dice coloquialmente ¨puro tilín tilín y nada de paleta¨, por ello la teoría de ROBERT KING MERTON, responde a estos interrogantes y rescata con su monumental TEORÍA DEL ALCANCE MEDIO lo cual fue una gran revolución sobre la tesis funcionalista morigerada o relativizada ya que se concentro en producir algo en concreto o especifico.

Por último, dentro de una reseña del autor siempre había señalado en el núcleo del desarrollo de una teoría sociológica de las unidades básicas de la estructura social, como lo es el rol y el estatus, y los modelos de rol que las personas eligen no solo debido a la emulación sino también como fuente de valores adoptada como una base para la autoestima, teoría que denomino de los grupos de referencia, teoría que se tomaría después en teorías posteriores como la sistémica desarrollada por LUHMANN y luego para ser tomada por la dogmatica funcionalista de GÜNTHER JAKOBS.

TRADUCIDO TODO ESTO EN LA CIENCIA DEL DERECHO, LA REALIDAD DE LA SOCIEDAD ES PARTE DE SU CIENCIA DEL DERECHO Y POR ELLO TAMBIÉN VICEVERSA.

• Gonzalo, Cataño (2003). Robert K. Merton. Bogotá: Universidad Externado de Colombia

• Ritzer, George (2002). Teoría sociológica moderna. Madrid: Mc Graw Hill

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[1] Donato, Oscar (2009). Autoridad y enemistad, Uribe, Schmitt y el combate de los conceptos: Dos aproximaciones al conflicto armado en Colombia con apoyo conceptual Schmittiano. Bogotá: Grupo editorial Ibáñez., p. 13)

[2] El profesor Prof. Dr. Dr. hc mult. GÜNTHER JAKOBS ha sido catedrático de derecho penal y filosofía del derecho en las universidades de Bochum, Kiel, Regensburg y Bonn de la que actualmente es profesor emérito. Es miembro ordinario de la academia de ciencias de Westfalia del norte y miembro correspondiente de la academia babara de ciencias. Doctor honoris causa y profesor honorario de varias universidades, es autor de una amplia obra que ha sido gran parte traducido al castellano entre la que se destaca Derecho penal parte general, la imputación objetiva en Derecho penal, sociedad norma y persona entre otras.

[3] El profesor Prof. Dr. Dr. hc mult. CLAUS ROXIN ha sido catedrático de derecho penal y filosofía del derecho en las universidades de Hamburgo, Göttingen, Bochum, y Münich de la que actualmente es profesor emérito. Es director del instituto de las ciencias de toda justicia penal, miembro titular de la Academia Bávara de Ciencias, Filosofía y clase histórica entre otras.

[4] Que en materia penal seria no respeta al derecho. (no ser fiel)

[5] Para mas información ver versión en línea, http://www.estudiantesdefsoc.com.ar/sociologia/44-historia-del-conocimiento-sociologico-ii/451-robert-merton-introduccion.html introducción a Robert Merton.

[6] Tomando ejemplo de uno de los funcionalismo del derecho penal (llamado funcionalismo normativista), se expone claramente en su tratado y textos una convergencia con las teorías funcionalista sociológicas, sobre todo en lo referente a lo denominado teoría de los roles.

[7] Para más información ver, JAKOBS, GUNTHER (s.f). Cuestiones fundamentales de la dogmatica penal funcionalista.

LA COMPETENCIA POR ORGANIZACIÓN SEGÚN JAKOBS

El título original del texto es: "Die Zuständigkeit kraft Organisation beim Unterlassung Delikt. Zur Äusserlichkeit der Unterscheidung von Begehung und Unterlassung". En español: “La Competencia por Organización en el Delito Omisivo”. [Con comentarios del suscrito]. Le quise extraer “subrepticiamente”, la parte que dice: “en el delito omisivo”, porque nos parece irrelevante, debido a que este autor en sus mayorías de artículos y conferencias ha aseverado que los límites entre acción y omisión son superfluas. Esto sería fuera de discusión en lo que pensaría Günther Jakobs; así estemos hablando en delitos en virtud de competencia institucional como no es el caso y así estemos hablando en delitos en virtud de competencia de organización como es el caso.

Por, @mariodaza vía @derechopublico1

La diferencia entre comisión y omisión es en el ámbito general como en la especial es infructífera ya que esto se radica en una diferencia natural y no jurídica, cuestión que no nos ocuparemos en este escrito. Hemos comenzado diciendo en la introducción que una expectativa puede ser defraudada por acción o por omisión esta idea es clara y le es totalmente indiferente a JAKOBS.

Los seres humanos configuran un mundo externo donde hay límites a la libertad de configuración, en un mundo o sociedad totalmente configurado, hablamos de un estatus especial donde se debe cumplir con unos derechos y unos deberes; la cuestión está en la inobservancia de estos deberes, cuando hablamos de estatus general lo hacemos para referirnos al mínimo comportamiento que puede tener cualquier ciudadano [así como no los expresa el artículo 16 de nuestra Constitución Nacional que consiste precisamente en respetar al otro en su derecho y en ser respetado por el otro], el propio derecho (relación puramente negativa, deber negativo), en fin cual sea su estatus siempre se debe respetar las reglas en una sociedad.

Hemos visto cómo el mundo ha venido cambiando tecnológicamente, ya no hablamos de “montar” caballo, sino de montarse en el carro; esto ha acarreado precisamente que cada sujeto tenga un control voluntario del propio cuerpo, así como sabemos que se tiene libertad de actuar hablamos de libertad de configuración en una sociedad; debe esta de asegurarla sin excepción evitando que sea sometida por otro, toda configuración debe estar limitado hasta donde llegue el riesgo permitido, dentro de un estatus general de competencia por organización; debemos de asegurar que no se exceda de ese riesgo de nivel permitido ya que al traspasarlo o ocasionar un hecho nocivo seriamos garante de una situación y por ende debemos de responder (las acciones de frenar y la omisión de acelerar responde al propio círculo de cada sujeto), si alguien no es garante de alguna situación no se le puede imputar ningún delito, lo importante véase bien no es la clase de conducta realizada sino la atribución o no del curso del daño por organización.

Por lo tanto podemos hablar de comisión y de omisiones de sujetos en donde no se responde solo por el hecho de tener la posición de garante, a pesar de tener una causalidad, que haya o pueda ser remitido a una organización ajena, puede ser definido como culpa de la víctima o error a favor de terceros.

Lo que se pretende con un deber de aseguramiento es evitar un posible riesgo o peligro en competencia de una organización pero hay momentos que podemos hablar de un deber de asunción que puede llegar está a un deber de salvamento; entonces ya no hablamos de aseguramiento de un ámbito interno de una persona que debe tener, sino de una exteriorización que ya es ajena a la de él, podemos decir que este deber de asunción es un término medio entre el de aseguramiento y el de salvamento, sea ya el caso del fabricante que desinfecta los pelos de los animales, pero si le deja esta misma tarea a los trabajadores ya no sería de su propia organización, pues estaríamos hablando de un deber de asunción, pero que a su vez sería de salvamento ya que el fabricante vela por la seguridad y la vigilancia de sus trabajadores, pero lo que sucede ya es ajeno a la organización del fabricante.

El ámbito del deber de asunción es amplio, incrementa la libertad de configuración ya que se involucra en el ámbito ajeno como es el caso de asumir “cuidar a una persona”, el asume ya no en su ámbito interno, sino en el ámbito de otro, debe de velar que si algo le perturba evitar que eso le suceda; en el caso del enfermo que asuma acompañar debe actuar cuando le causa mal, como lo sería la oscuridad deberá de estar pendiente a que se haga la luz, el asume todo este riesgo o como el caso de quien decida cuidar un sótano pirotécnico, por lo que este debe de abstenerse de fumar.

A corolario de lo anterior los deberes de aseguramiento con los deberes de asunción, podemos decir: que en el primero sobre el caso de la fábrica asume porque el confía que el personal desinfectara el pelo del animal, es por eso que el ámbito se traslada; el confía en sus trabajadores, el asume eso, (pero teniendo este último un deber de salvamento); en cambio en el segundo, como es el caso del cuidado de un niño, del enfermo o del sótano, el asume y no le traspasa su ámbito a otro sino que lo asume doblemente, doble carga organizacional y no solamente la de él.

Cuando hablamos de injerencia de que haya tenido un sujeto al incrementar un riesgo este siempre debe de tener un deber de salvamento, como él quien ha hecho que se tropiece y se caiga, este mismo debe de llevarlo a que le presten sus primeros auxilios, precisamente nunca podríamos hablar de una injerencia y una renuncia al salvamento, no hay cabida, entonces podemos decir: que no hay injerencia sin asunción, pero si hay injerencia con asunción, y entendemos la asunción como una clase de salvamento en que el primero él asume y tiene carga doble como expresamos ut supra, donde no puede renunciar y el salvamento va mucho más allá, que además tener la asunción de tomar esa carga de salvar cuando haya incremento de riesgo, va a tomarlo también cuando se haya asumido el riesgo, como por ejemplo cuando se fractura la pierna y toca llevarlo luego a la clínica.

En los deberes de salvamento a diferencia de los de aseguramiento pueden ser tomados desde el ámbito de organización del injerente y de la víctima, en cambio en el segundo no le queda más cabida que el de asegurar; pero hay momentos en que no se desempeña ningún deber a ningún papel ya que esta adecuado socialmente, como él quien vende alcohol, como él quien presta un cuchillo para pelar frutas y esta arma es utilizada con otro fin (aquí el sujeto que entrega no tiene un deber de aseguramiento ni de salvamento), por lo que realiza esta adecuado socialmente, diferente es quien ha creado un riesgo no permitido, aquí se hace referente el deber de salvamento, si alguien se monta en una obra muy mal asegurada y sufre un accidente, el constructor o quien haga sus veces tiene la obligación como garante de salvarlo (la competencia de organización surge del defectuoso aseguramiento, pero si lo hubiese asegurado la obra, solo respondería por auxiliarlo) ya no como deber de salvamento sino como un ciudadano común y corriente.

En un riesgo especial solo puede ser sometido a un derecho, si existe un deber de salvamento, como el caso que se lleva un niño a un mar en agua de pozos profundos, (donde se sabe que no le sucederá nada y que está totalmente adecuado) pero que debido a un riesgo especial si se cae deberá levantarlo; se habla aquí de una asunción porque si no lo hace respondería por abandono, pero si no hablamos que no es seguro que este en un mar poco profundo sino según hechos inciertos como lo es en los casos automovilísticos, debido al peligro inherente que hay sobre estos aparatos, así sea que este sea controlado bajo el riesgo permitido y sea socialmente adecuado hay un riesgo especial del sujeto que deberá de afrontar, porque precisamente estamos hablando de aparatos poco precisos; por lo que cualquier daño que ocasione deberá de responder como un deber de salvamento (con los costos de hospital, enfermedad etc…), deberán de mantenerse en el accidente para su aclaración y para el aseguramiento de deber de pago.

Ahora, una provocación de un riesgo especial como este no conducía a responsabilidad si se da la concurrencia de una culpa crasa de la víctima, por lo que no existirá en este evento un deber de salvamento (solo se habla del peligro correspondiente), de esta idea de riesgo especial es donde se deriva (un deber de salvamento) como lo sería en una legítima defensa quien se defiende del agresor no tiene el deber de salvamento [responderá solo por la omisión de socorro pero no como garante, responderá recordemos de esta forma por el mínimo de solidaridad como lo expresa el artículo 95.2 de nuestra Constitución Nacional, como quien empuja a alguien porque va deprisa y está a punto de caer en un precipicio este tiene el deber de salvamento de evitarlo y no dejarlo de hacer precisamente porque tiene prisa].

Así como en la legítima defensa en el estado de necesidad existe un deber de salvamento como cuando quien apaga el fuego de la casa vecina así mismo el vecino debe de hacer lo mismo si sucede una catástrofe parecida; aquí esta injerencia que hace el vecino le es permitida porque lo que está haciendo es aminorar el daño causado por el fuego.

[Ya tenemos claro que según una concepción jakobsiana, se puede realizar una conducta socialmente adecuada, así perturbe el mantenimiento de un bien en peligro, por lo que solo estaría prohibida bajo el castigo de una omisión de socorro (siempre y cuando no tenga una posición de garante y un estatus especial), como el sujeto quien atropelló una anciana, este no puede ser desconsiderado de retirarle la mano o en no dársela conduce a su falta de deber (delito de lesión), si fuese otro que no estuviera en esa organización especial encuadraría solamente en el ámbito de la omisión de socorro].

El que lesiona a otro como delito de propia mano no sería autolesión sino estaríamos hablando de heterolesion; lo mismo sucede con el empleador que le entrega unas máquinas a los trabajadores sin las previas indicaciones estaría respondiendo el como autor mediato, solo con la autolesión estaríamos hablando de ausencia de responsabilidad respecto de otros, acotado todo lo anterior se diría que todo cambiará dependiendo al tipo de participación que tenga el sujeto; es decir si es garante o no, el hecho de no salvarle la vida bajo un deber de salvamento nos encontramos bajo una heterolesion, como el caso del médico que paraliza a la víctima para no suministrar más auxilio; ahora otra cosa sería si el paciente se resiste por lo que médico no debe de afrontar esa resistencia, por lo que estaríamos hablando de una autolesión en la que la víctima realiza un acto de organización después que el médico haya hecho todo lo necesario dentro de su competencia.

Ya sabemos que la autolesión y la heterolesion hace parte de la participación delictiva del sujeto, pero lo importante es una participación, en que virtud de que conducta de organización se es competente, piénsese en el caso del médico, hizo todo lo necesario para que la víctima no pereciera, pero que debido a la resistencia ha perdido su competencia y hablamos que el acto organizacional la tiene ahora la víctima, puede adquirirlo también como hemos dicho anteriormente por una injerencia o por una asunción (compromiso) o porque ha custodiado mal los medios de organización es ahí donde entra la capacidad de salvamento (ya sea quitándole el arma, el veneno), como cuando se azuza a un perro para que mate a un gato, pues será responsable de los daños que se le ocasione al tercero; otra cosa distinta sería si el que azuza es el tercero el que respondería sería el tercero y el dueño del perro sería mero interviniente (accesorio) como cómplice (según la medida de organización que sea) [aquí vemos como los deberes de aseguramiento se convierte en últimas como deberes de salvamento, todo esto dependiendo repito a la organización y a la competencia del sujeto].

JAKOBS supone el ejemplo en que el sujeto tenga la custodia del arma (aseguramiento) y a este le apropian el arma para cometer un homicidio por lo que este debe de evitar como “deber de custodia” intentar hasta lo posible que no se cometa el delito (salvamento) porque si no lo hace, estaría respondiendo como cómplice (interviniente). Hablando desde un punto de estatus general, (como ciudadano) por lo que no se fundamentaría ningún estatus especial, pero igual como ámbito de una competencia organizacional tiene la posición de garante, a todo este aserto se le han hecho múltiples objeciones pero JAKOBS responde que al encerrar una persona en un pabellón de su jardín, prenderle fuego, querer hacerlo, se prende solo la casa y no lo apaga, es igual que haberlo prendido él, por lo que respondería igual como autor de esa conducta.

Por último, además de todo lo anteriormente esbozado concerniente a la competencia en virtud a la organización, está la competencia en virtud de la institucionalidad, deberes que no resultan de un estatus general sino especial (como son los padres, cónyuges, funcionarios etc., [en virtud de una confianza legítima especial], los delitos se cometen en virtud de una lesión, o de una infracción de un deber (pflicht delikten); aquí el quantum de la participación decae, por lo que la autoría y participación sería irrelevante, debido a que el sujeto está obligado, por lo que respondería como dijimos anteriormente en delitos infracción de deber, como los padres que dejan que roben al hijo, los padre responderán como autores, así si inducen o si actúan como cómplices (partícipes), siempre responderán como autores en virtud de esa confianza legítima especial; hay un deber de salvamento por parte de ellos, sino lo hacen seguirán siendo autores, otra cuestión sería la autolesión de la víctima, no serían estos responsables, por lo que sería atípica la autoría del delito de infracción de deber.

ACCIÓN Y OMISIÓN EN DERECHO PENAL SEGÚN JAKOBS

Por, @mariodaza vía @derechopublico1

Quiero comenzar este nuevo año, parafraseando un poco de la literatura jurídica penal del maestro Dr. Dr. hc mult. Günther Jakobs. [Con comentarios del suscrito]. En este nuevo escrito haremos énfasis en la acción y la omisión en el derecho penal. Por eso creo que debemos comenzar con una pregunta-problema, que sería la siguiente:

¿Es importante delimitar la acción y la omisión en JAKOBS?

Veamos que dice el profesor de Bonn.

De una vez sin más y menos palabras diremos que a JAKOBS no le interesa la delimitación entre acción y omisión, no le es importante esta diferenciación, solo se da esta delimitación técnicamente para él, para esta respuesta lacónica argumenta que en todo ordenamiento jurídico debe haber una regulación para las personas, que contiene un mínimo de no dañar [de actuar con solidaridad, siguiendo así el precepto del art. 95 inciso 2, de nuestra Constitución Nacional],  es así que se puede infringir o violar un derecho, como cuando al niño se le genera un daño o cuando los padres lo dejan abandonado.

JAKOBS, desarrolla una tesis entre deberes negativos y deberes positivos, por la que no guarda distinción entre la comisión (acción) y (omisión); entonces decimos que el deber negativo incumbe el no dañar a otro, pero ese no dañar a otro se puede afectar no solo cuando es atacada esa persona, sino también cuando no se impide que se haga; a guisa de ejemplo sería el que azuza a un perro para que ataque (acción), y el que no silba para que regrese y no ataque (omisión). Todo esto hace parte del deber negativo, porque es parte de su propia organización (por lo que no solo son prohibiciones sino también mandatos de abstenerse de gestar lesiones), como la persona que va en carro y no detiene el acelerador o del quien lo acelera; está en su esfera organizacional de no dañar a otros, nace otra pregunta en JAKOBS.

¿Por qué está obligado a ello?

La persona que conduce tiene que ocuparse de la inocuidad, esa persona quien tiene esa libertad de organizar tiene que hacerse responsable de esa organización; en conclusión todo deber negativo que se base ya en prohibiciones (acción) o en omisiones (mandato), constituyen la libertad de organización de la persona.

Los deberes positivos no solo se componen de mandatos sino también de prohibiciones, así como cuando el médico que tiene que operar no puede embriagarse, como el de los padres que no puede matar a sus hijos, porque el niño es persona primero que todo y segundo porque son sus padres; es así como los deberes positivos descansan en los llamados delitos de infracción de deber por lo cual solo pueden ser cometidos por el titular de determinado status; son contrarios a los negativos que pueden ser cometido por cualquiera persona; lo que no interesa la delimitación entre acción y omisión (prohibición y mandato), estamos hablando de delitos de lesión de deber, [haga o no haga, debe de responder].

Cuando hablamos de deberes negativos mencionamos los deberes de aseguramiento, y cuando discutimos sobre este deber de aseguramiento el más relevante entre estos deberes es el de tráfico [es donde se expone los mayores ejemplos sobre el tema], es donde hablamos de organización configurada de forma socialmente adecuada, ese deber de posición de garante de tomar compostura dentro de su rol, para evitar así lesionar a otro.

Dentro de estos deberes negativos mencionamos también los deberes de salvamento que son mucho más polémicos que los de aseguramiento, en lo que la doctrina llama de asunción, en donde hay injerencia introduciendo un peligro en un ámbito de organización ajeno, como el de ayudar a una persona de tercera edad a cruzar una calle totalmente frecuentada, como él quien cava una zanja en la calle pública, quien aumenta la velocidad de un carro, [hasta aquí notamos un deber de aseguramiento].

¿Pero qué pasa si esa persona ya cayó en la zanja o es ya atropellada?

Es ahí donde hablamos de deberes de salvamento (asunción) [es así como en la primera hay libertad de organización pero también hay responsabilidad de consecuencias, es allí donde debe de reparar lo que ha hecho a ese alguien], pues repara esa usurpación en la organización ajena tomando las medidas oportunas, como la curación o llevándolo a un centro asistencial.

JAKOBS nos plantea el caso en que el salvamento lo haya hecho una tercera persona, aunque esto suceda, comenta que debe de seguir cooperando hasta en lo más mínimo, aún sigue con responsabilidad de las consecuencias, sigue actuando en esa organización ajena, debe de responder hasta la último, como sería el caso de quien atropella a alguien y no seas tu quien lo socorra sino otro; es allí donde tú debes entrar y pagar todo sus gastos médicos, en caso tal que no tengas seguro médico [en caso de Colombia: SOAT].

Principalmente la regla es: ¡Quien origina riesgo especial tiene que cargar además con deberes de salvamento!

Como el caso de un ebrio que se le atraviese a un vehículo y este lo atropelle, estando este con todas las exigencias para conducir normalmente, aquí claramente no debe haber salvamento, porque el riesgo especial lo originó el ebrio.

JAKOBS ha descrito que la delimitación entre acción y omisión responde más que todo a una cuestión técnica, en el mismo escrito también comenta sobre la autoría de los sujetos-agentes en caso de delinquir, como el caso de quien da veneno (acción), y quien no revoca el veneno (omisión), responderían igual y tendría el mismo efecto como autores, por lo que vemos que responde a lo técnico y no a lo sustancial.

Al contrario lo que respecta a los deberes positivos, aquí la autoría no se fundamenta en la organización [en los que varios pueden participar, división de trabajo, sino en la infracción de deber, por lo que nunca hablamos de partícipe, sino de un modo personalísimo, como lesión de deber].

Nuevamente JAKOBS resalta que lo importante no es la diferenciación, sino que se concreta en ayudar (mandato) o en la (prohibición) de evitar que se desbaraten ciertas condiciones, como es el caso que alguien haga una infracción y otro a sabiendas que lo hace lo deja hacer y no dice nada (hay una acción y omisión), pues lo dos responderían por coautoría, por simple cuestión técnica. Es así como comenta JAKOBS, en donde una persona que tiene un sentido positivo puede tener también un deber organizacional institucional, como el caso del padre que no impide que maten a su hijo, o presta ayuda al asesino para que lo mate, cometería una infracción de deber y delito común de organización, como autor y partícipe (como omisión o acción).

Recordemos que: el rol como tal no es divisible, divisibles son en todo caso los actos de organización que pueden llevarse a cabo para quebrantar el rol.

JAKOBS menciona a GALLAS, este último preceptúa en resumidas cuentas que en toda organización no se debe de hablar individualmente de esa organización sino de instituciones, pues no se habla de policía sino de la policía, no del médico sino de la clínica y no del juez sino de la administración de justicia, por lo que la expectativas se dirigirán a estas instituciones y no a las individuales y evita que se abandone esa configuración y esa responsabilidad de consecuencias; a lo que hemos interpretado, parafraseando a JAKOBS es que con el individualismo no precisamente no está la causa, sino en la colectividad como sería el caso de un policía, no es un simple agente, el representa todo fuerza de Estado, como empleado público es garante frente a la sociedad, así el ciudadano pueda auto protegerse, es su deber, está obligado a ello, por eso todo delito deberá ser imputado como autor ¡delito de infracción de deber¡ Como cuando no impide que lesionen a otro, o como cuando el padre o la madre por medio de estrecho nexo institucional, o por medio de esa comunidad de vida [artículo 25 del CP colombiano], no responde a la agresión o ante cualquier situación de necesidad, todo esto como deber positivo [confianza legítima especial].

En sí cuando alguien no es titular de un rol especial, sino un extraneus o participe en un delito de infracción de deber, se pregunta: ¿debe ser penado? La respuesta es que sí, pero de manera atenuada, aquí vemos que tampoco nos interesa la delimitación entre acción y omisión, igual un funcionario público que tiene un confianza especial irá a ser penado como autor delito por ejemplo de prevaricato.

JAKOBS comenta sobre la indulgencia (condescendencia) que puede haber con las omisiones (deberes positivos) que con las acciones en los deberes negativos (acciones), ya que la sociedad la vería de una forma más atenuada; porque no sería lo mismo matar a un hijo a golpes, que hacerlo no llevándolo a la clínica, es un punto crucial en que el autor no está de acuerdo aquí, igual se responde; además alega que el objeto de conciencia no debe ser óbice para condenar porque de todos modos tiene esa responsabilidad. No frenaría un carro una persona porque debe de orar antes de frenar, en suma puede que se trate con indulgencia o más mermado el objeto de conciencia, pero es indiferente en la teoría jakobsiana.

[Por último JAKOBS en este ensayo, habla del riesgo permitido, culpa exclusiva de la víctima (acción a propio riesgo) y la prohibición de regreso, como figuras de la imputación objetiva].

En la primera, se refiere a que hay peligro a que son ineludibles y que están socialmente permitidos, como quien va en un automóvil y va un niño que se sube voluntariamente en cuanto al movimiento corporal o su omisión, por lo que este riesgo sería permitido.

En la segunda, se refiere en que el autor podría estar exonerado debido a la competencia de la víctima misma, como si alguien deja una hacha en su finca y un descuidado la coge (omisión del propietario), también podría dársela (comisión), y quedaré libre en caso tal que este se golpee con el hacha; la victima ha actuado a propio riesgo “acción a propio riesgo”.

En la tercera y última, se refiere en caso tal en que un taxista que haya escuchado una conversación de dos clientes que piensan atracar un banco, queda esté libre de responsabilidad, porque no está en su rol de vigilar a los clientes, él está en su rol de taxista; piénsese en el caso en que a un paciente le quedan muy pocas esperanzas de vida, y el médico no está obligado de seguir con una medicina intensiva, por lo que le esta “prohibido el regreso”.

¿Que se puede hacer?

Según JAKOBS, hay dos vertientes, si hablamos de organización del enfermo u organización del médico, si es a petición del primero este no debe interferir, ya que invadiría una organización ajena, como todo deber positivo. Y si es a petición del segundo no está obligado a una configuración auxiliadora, por lo que puede interrumpir la medida, ya que pertenece a su propia organización.

Para terminar, sabiendo ya, que para el profesor de Bonn, la delimitación entre acción y omisión se hacen superfluas y vagas, concluye afirmando que en un derecho penal moderno no interesa los movimientos corporales o la ausencia de los mismos [no hacer], sino el significado del comportamiento de las personas, por lo que el movimiento y no-movimiento solo se predica de un significado técnico, la clave está en el deber, ya que la acción y la omisión pasaría a un segundo plano, y

¿Cómo hacemos para obtener ese deber?

Organizando precisamente, configurando la sociedad cuyo mantenimiento le corresponde al derecho penal y no en cuestiones naturalistas ni técnicas, sino muy bien como expresaba GALLAS ut supra, en instituciones basadas en un deber negativo o basada en un deber o status positivo.