Quiero comenzar este nuevo año, parafraseando un poco de la literatura jurídica penal del maestro Dr. Dr. hc mult. Günther Jakobs. [Con comentarios del suscrito]. En este nuevo escrito haremos énfasis en la acción y la omisión en el derecho penal. Por eso creo que debemos comenzar con una pregunta-problema, que sería la siguiente:
¿Es importante delimitar la acción y la omisión en JAKOBS?
Veamos que dice el profesor de Bonn.
De una vez sin más y menos palabras diremos que a JAKOBS no le interesa la delimitación entre acción y omisión, no le es importante esta diferenciación, solo se da esta delimitación técnicamente para él, para esta respuesta lacónica argumenta que en todo ordenamiento jurídico debe haber una regulación para las personas, que contiene un mínimo de no dañar [de actuar con solidaridad, siguiendo así el precepto del art. 95 inciso 2, de nuestra Constitución Nacional], es así que se puede infringir o violar un derecho, como cuando al niño se le genera un daño o cuando los padres lo dejan abandonado.
JAKOBS, desarrolla una tesis entre deberes negativos y deberes positivos, por la que no guarda distinción entre la comisión (acción) y (omisión); entonces decimos que el deber negativo incumbe el no dañar a otro, pero ese no dañar a otro se puede afectar no solo cuando es atacada esa persona, sino también cuando no se impide que se haga; a guisa de ejemplo sería el que azuza a un perro para que ataque (acción), y el que no silba para que regrese y no ataque (omisión). Todo esto hace parte del deber negativo, porque es parte de su propia organización (por lo que no solo son prohibiciones sino también mandatos de abstenerse de gestar lesiones), como la persona que va en carro y no detiene el acelerador o del quien lo acelera; está en su esfera organizacional de no dañar a otros, nace otra pregunta en JAKOBS.
¿Por qué está obligado a ello?
La persona que conduce tiene que ocuparse de la inocuidad, esa persona quien tiene esa libertad de organizar tiene que hacerse responsable de esa organización; en conclusión todo deber negativo que se base ya en prohibiciones (acción) o en omisiones (mandato), constituyen la libertad de organización de la persona.
Los deberes positivos no solo se componen de mandatos sino también de prohibiciones, así como cuando el médico que tiene que operar no puede embriagarse, como el de los padres que no puede matar a sus hijos, porque el niño es persona primero que todo y segundo porque son sus padres; es así como los deberes positivos descansan en los llamados delitos de infracción de deber por lo cual solo pueden ser cometidos por el titular de determinado status; son contrarios a los negativos que pueden ser cometido por cualquiera persona; lo que no interesa la delimitación entre acción y omisión (prohibición y mandato), estamos hablando de delitos de lesión de deber, [haga o no haga, debe de responder].
Cuando hablamos de deberes negativos mencionamos los deberes de aseguramiento, y cuando discutimos sobre este deber de aseguramiento el más relevante entre estos deberes es el de tráfico [es donde se expone los mayores ejemplos sobre el tema], es donde hablamos de organización configurada de forma socialmente adecuada, ese deber de posición de garante de tomar compostura dentro de su rol, para evitar así lesionar a otro.
Dentro de estos deberes negativos mencionamos también los deberes de salvamento que son mucho más polémicos que los de aseguramiento, en lo que la doctrina llama de asunción, en donde hay injerencia introduciendo un peligro en un ámbito de organización ajeno, como el de ayudar a una persona de tercera edad a cruzar una calle totalmente frecuentada, como él quien cava una zanja en la calle pública, quien aumenta la velocidad de un carro, [hasta aquí notamos un deber de aseguramiento].
¿Pero qué pasa si esa persona ya cayó en la zanja o es ya atropellada?
Es ahí donde hablamos de deberes de salvamento (asunción) [es así como en la primera hay libertad de organización pero también hay responsabilidad de consecuencias, es allí donde debe de reparar lo que ha hecho a ese alguien], pues repara esa usurpación en la organización ajena tomando las medidas oportunas, como la curación o llevándolo a un centro asistencial.
JAKOBS nos plantea el caso en que el salvamento lo haya hecho una tercera persona, aunque esto suceda, comenta que debe de seguir cooperando hasta en lo más mínimo, aún sigue con responsabilidad de las consecuencias, sigue actuando en esa organización ajena, debe de responder hasta la último, como sería el caso de quien atropella a alguien y no seas tu quien lo socorra sino otro; es allí donde tú debes entrar y pagar todo sus gastos médicos, en caso tal que no tengas seguro médico [en caso de Colombia: SOAT].
Principalmente la regla es: ¡Quien origina riesgo especial tiene que cargar además con deberes de salvamento!
Como el caso de un ebrio que se le atraviese a un vehículo y este lo atropelle, estando este con todas las exigencias para conducir normalmente, aquí claramente no debe haber salvamento, porque el riesgo especial lo originó el ebrio.
JAKOBS ha descrito que la delimitación entre acción y omisión responde más que todo a una cuestión técnica, en el mismo escrito también comenta sobre la autoría de los sujetos-agentes en caso de delinquir, como el caso de quien da veneno (acción), y quien no revoca el veneno (omisión), responderían igual y tendría el mismo efecto como autores, por lo que vemos que responde a lo técnico y no a lo sustancial.
Al contrario lo que respecta a los deberes positivos, aquí la autoría no se fundamenta en la organización [en los que varios pueden participar, división de trabajo, sino en la infracción de deber, por lo que nunca hablamos de partícipe, sino de un modo personalísimo, como lesión de deber].
Nuevamente JAKOBS resalta que lo importante no es la diferenciación, sino que se concreta en ayudar (mandato) o en la (prohibición) de evitar que se desbaraten ciertas condiciones, como es el caso que alguien haga una infracción y otro a sabiendas que lo hace lo deja hacer y no dice nada (hay una acción y omisión), pues lo dos responderían por coautoría, por simple cuestión técnica. Es así como comenta JAKOBS, en donde una persona que tiene un sentido positivo puede tener también un deber organizacional institucional, como el caso del padre que no impide que maten a su hijo, o presta ayuda al asesino para que lo mate, cometería una infracción de deber y delito común de organización, como autor y partícipe (como omisión o acción).
Recordemos que: el rol como tal no es divisible, divisibles son en todo caso los actos de organización que pueden llevarse a cabo para quebrantar el rol.
JAKOBS menciona a GALLAS, este último preceptúa en resumidas cuentas que en toda organización no se debe de hablar individualmente de esa organización sino de instituciones, pues no se habla de policía sino de la policía, no del médico sino de la clínica y no del juez sino de la administración de justicia, por lo que la expectativas se dirigirán a estas instituciones y no a las individuales y evita que se abandone esa configuración y esa responsabilidad de consecuencias; a lo que hemos interpretado, parafraseando a JAKOBS es que con el individualismo no precisamente no está la causa, sino en la colectividad como sería el caso de un policía, no es un simple agente, el representa todo fuerza de Estado, como empleado público es garante frente a la sociedad, así el ciudadano pueda auto protegerse, es su deber, está obligado a ello, por eso todo delito deberá ser imputado como autor ¡delito de infracción de deber¡ Como cuando no impide que lesionen a otro, o como cuando el padre o la madre por medio de estrecho nexo institucional, o por medio de esa comunidad de vida [artículo 25 del CP colombiano], no responde a la agresión o ante cualquier situación de necesidad, todo esto como deber positivo [confianza legítima especial].
En sí cuando alguien no es titular de un rol especial, sino un extraneus o participe en un delito de infracción de deber, se pregunta: ¿debe ser penado? La respuesta es que sí, pero de manera atenuada, aquí vemos que tampoco nos interesa la delimitación entre acción y omisión, igual un funcionario público que tiene un confianza especial irá a ser penado como autor delito por ejemplo de prevaricato.
JAKOBS comenta sobre la indulgencia (condescendencia) que puede haber con las omisiones (deberes positivos) que con las acciones en los deberes negativos (acciones), ya que la sociedad la vería de una forma más atenuada; porque no sería lo mismo matar a un hijo a golpes, que hacerlo no llevándolo a la clínica, es un punto crucial en que el autor no está de acuerdo aquí, igual se responde; además alega que el objeto de conciencia no debe ser óbice para condenar porque de todos modos tiene esa responsabilidad. No frenaría un carro una persona porque debe de orar antes de frenar, en suma puede que se trate con indulgencia o más mermado el objeto de conciencia, pero es indiferente en la teoría jakobsiana.
[Por último JAKOBS en este ensayo, habla del riesgo permitido, culpa exclusiva de la víctima (acción a propio riesgo) y la prohibición de regreso, como figuras de la imputación objetiva].
En la primera, se refiere a que hay peligro a que son ineludibles y que están socialmente permitidos, como quien va en un automóvil y va un niño que se sube voluntariamente en cuanto al movimiento corporal o su omisión, por lo que este riesgo sería permitido.
En la segunda, se refiere en que el autor podría estar exonerado debido a la competencia de la víctima misma, como si alguien deja una hacha en su finca y un descuidado la coge (omisión del propietario), también podría dársela (comisión), y quedaré libre en caso tal que este se golpee con el hacha; la victima ha actuado a propio riesgo “acción a propio riesgo”.
En la tercera y última, se refiere en caso tal en que un taxista que haya escuchado una conversación de dos clientes que piensan atracar un banco, queda esté libre de responsabilidad, porque no está en su rol de vigilar a los clientes, él está en su rol de taxista; piénsese en el caso en que a un paciente le quedan muy pocas esperanzas de vida, y el médico no está obligado de seguir con una medicina intensiva, por lo que le esta “prohibido el regreso”.
¿Que se puede hacer?
Según JAKOBS, hay dos vertientes, si hablamos de organización del enfermo u organización del médico, si es a petición del primero este no debe interferir, ya que invadiría una organización ajena, como todo deber positivo. Y si es a petición del segundo no está obligado a una configuración auxiliadora, por lo que puede interrumpir la medida, ya que pertenece a su propia organización.
Para terminar, sabiendo ya, que para el profesor de Bonn, la delimitación entre acción y omisión se hacen superfluas y vagas, concluye afirmando que en un derecho penal moderno no interesa los movimientos corporales o la ausencia de los mismos [no hacer], sino el significado del comportamiento de las personas, por lo que el movimiento y no-movimiento solo se predica de un significado técnico, la clave está en el deber, ya que la acción y la omisión pasaría a un segundo plano, y
¿Cómo hacemos para obtener ese deber?
Organizando precisamente, configurando la sociedad cuyo mantenimiento le corresponde al derecho penal y no en cuestiones naturalistas ni técnicas, sino muy bien como expresaba GALLAS ut supra, en instituciones basadas en un deber negativo o basada en un deber o status positivo.
